TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Hiện nay, việc thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai lại là một hình thức thế chấp khá phổ biến hiện nay ở các NHTM và nhiều Ngân hang gặp vướng mắc trong việc đăng ký Giao Dịch Bảo Đảm(GDBĐ) đối với tài sản hình thành trong tương lai. Trong phạm vi bài viết này tôi mong muốn một phần đóng góp, chia sẻ kiến thức pháp luật về vấn đề trên.

Cơ sở pháp lý : Điều 4 Nghị định 163/2006; Điều 342BLDS 2005; 07/2003/TT-NHNN; điều 46, 47 luật coâng chứng 2006; Coâng văn soá 2057/BTP-HCTP

I. Khái niệm.

1. Định nghĩa:

Theo quy định tại Điều 342 của Bộ luật dân sự thì tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Và theo định nghĩa tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm thì: “ Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

Điều 320, Bộ Luật Dân sự năm 2005 (sau đây viết tắt là BLDS) quy định: “Vật dùng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Về cơ bản, định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai (TSHTTTL) và xem tài sản ấy là đối tượng của giao dịch bảo đảm có nội dung hoàn toàn tương đồng với các quy định trước đó của BLDS năm 1995 (cơ sở để xây dựng và ban hành các Nghị định, Thông tư về công chứng, chứng thực, về giao dịch bảo đảm hiện vẫn đang có hiệu lực). Mặc dù nội dung pháp định đã khá rõ ràng, song thực tế việc thực hiện các giao dịch liên quan đến TSHTTTL không phải đã có sự nhất quán trong nhận thức, có không ít cơ quan công chứng, chứng thực đã từ chối thực hiện công chứng, chứng thực giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL.

2. Đặc điểm.

- Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, điều 163 BLDS);

- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết;

- Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm;

II. Điều kiện để tài sản bảo đảm (trong phạm vi ở đây chỉ nói đến cầm cố và thế chấp) thực hiện nghĩa vụ dân sự được thể hiện ở các vấn đề cơ bản sau (điều 4 nghị định 163/2006):. Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch.

1. Điều kiện chung

- Về nguyên tắc thì vật bảo đảm nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu hoăc thuộc quyền sử dụng, quản lý và xác định được giá trị, số lượng tài sản của bên bảo đảm .

- Đư cho, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác.

- Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của bên bảo đảm. Trong văn bản lập riêng hoặc hợp đồng cầm cố, thế chấp, bên b ợc phép giao dịch(tức là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng ảo đảm phải cam kết với DAB về việc tài sản này không có tranh chấp và phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình.

- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.

- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.

2. Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai.

Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì ngoài điều kiện chung trên còn có một số yêu cầu sau: ( xuất phát từ đặc thù một số tài sản tại thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý)

- Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất: Tuỳ từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất. Cụm từ “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP có nội dung tương đối rộng, không chỉ là giấy tờ “chứng nhận” quyền sở hữu, quyền sử dụng.

- Đối với tài sản hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa:

Ngoài việc có đủ các điều kiên trên thì phải có thêm là DAB có khả năng quản lý, giám sát tài sản bảo đảm.

III. Khi cầm cố thế chấp cần những giấy tờ gì:

1. Điều kiện chung.

Đối với tài sản là động sản:

- Danh sách tên những tài sản,

- Hợp đồng mua bán,

- Hồ sơ kỹ thuật(nếu có),

- Tờ khai lệ phí trước bạ (nếu có),

- Hóa đơn mua bán,

- Chứng từ thể hiện việc khách hàng đã thanh toán tiền mua tài sản đó,

- Tờ khai hải quan (nếu có),

- Giấy đăng ký phương tiện (nếu có),

- Các chứng từ có liên quan khác (nếu có).

2) Đối với tài sản là bất động sản:

Nhà chung cư: Phải có giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt.

4. Công chứng và đăng ký bảo đảm:

Công chứng: Căn cứ vào điều 46; 47 luật công chứng 2006 và công văn số 2057/BTP-HCTP.

Các Phòng công chứng cần căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp cho người dân và doanh nghiệp.

1) Đối với bất động sản.

- Công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản,

- Nếu nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau cùng được thê chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp đồng thế chấp đó do công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở đặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản thực hiện.

- Một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải do công chứng viên đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu thực hiện công chứng. Trường hợp công chứng viên công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu chuyển sang tổ chức hành nghề công chứng khác, không còn hành nghề công chứng hoặc không thể thực hiện việc công chứng thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hợp đồng thế chấp công chứng hợp đồng đó.

( lưu ý: Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này)

- Riêng đối với trường hợp thế chấp nhà ở theo quy định tại Điều 114 của Luật nhà ở thì giá trị tài sản nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ và chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng

2) Đối với động sản:

- Tương tự như các giao dịch khác về cầm cố thế châp tại phòng công chứng.(Nghị định163)

Đăng ký: - Nếu thuộc thẩm quyền đăng ký của trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản: chỉ cần gửi đơn yêu cầu đăng ký theo mẫu, không cần gửi các giấy tờ là căn cứ xác lập quyền sở hữu (điều 12 nghị định 163).

Các trường hợp đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

- Thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà trong Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi chung là thế chấp quyền sử dụng đất);

- Thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm; thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm của người thứ ba (gọi chung là thế chấp tài sản gắn liền với đất);

- Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản đó gắn liền với đất; thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba (gọi chung là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai);

- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất;

- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong tương lai..

Mục 3 thông tư liên tịch 05/2005 của bộ tư pháp và bộ tài nguyên môi trường và điều 2 và 6 thông tư liên tịch 03/2006 sửa đổi bổ sung một số quy đinh của thông tư 05/2005: Hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai gồm có:

- Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp, bảo lãnh hai (02) bản; văn bản uỷ quyền (nếu có);

- Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh một (01) bản;

Trường hợp bên thế chấp là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai hoặc hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất có công chứng, chứng thực

- Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất (nếu có), trừ trường hợp hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao;

- Bản sao giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt đối với việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không phải lập dự án đầu tư

Mục 4 thông tư liên tịch 05/2005 của bộ tư pháp và bộ tài nguyên môi trường:

Trường hợp tài sản gắn liền với đất là tài sản hình thành trong tương lai mà nay đã được hình thành thì ghi “ Tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai đã thế chấp hoặc bảo lãnh với Ngân hàng, tổ chức kinh tế khác, thì chủ thể này đã được hình thành theo đơn yêu cầu đăng ký thay đổi nội dung thế chấp, bảo lãnh đã đăng ký ngày trước đây”.

Vậy chúng ta cần có cái nhìn đầy đủ hơn về vấn đề này như thế nào?

Quyền sở hữu và tính đặc thù của quyền sở hữu đối với TSHTTTL.

Quyền sở hữu là một chế định pháp lý về địa vị pháp lý của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu. Tài sản là đối tượng của quyền sở hữu, nó bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản (Điều 163 BLDS) và về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của chủ thể khác, lợi ích chung), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (và được phép giao dịch) để bảo đảm thực thi nghĩa vụ dân sự.

Theo quy định của BLDS năm 2005, người không có tư cách chủ sở hữu, về nguyên tắc sẽ không thể có đầy đủ các quyền năng trên, nhưng trong một số trường hợp cụ thể họ vẫn có một số quyền nhất định nào đó nếu có thoả thuận với chủ sở hữu hoặc do pháp luật có quy định (Điều 173). Ví dụ: quyền chiếm hữu theo uỷ quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bị bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm… (Điều 183), quyền sử dụng tài sản và hưởng hoa lợi do chiếm hữu ngay tình (Điều 194), quyền định đoạt tài sản theo uỷ quyền (Điều 198), quyền chiếm hữu tài sản và xử lý tài sản theo thoả thuận của bên nhận cầm cố (Điều 333 BLDS), quyền sử dụng tài sản khi mua tài sản theo phương thức trả chậm (Điều 461 BLDS)… Thực chất các quyền này đều được xác lập từ chính nguyên tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của chủ sở hữu (đa số) và các định chế của pháp luật giải quyết các trường hợp chưa xác định chủ sở hữu (còn lại). Quyền của người sẽ là chủ sở hữu đối với TSHTTTL là một quyền tài sản và do vậy nó cũng là đối tượng của quyền sở hữu, mặc dù người chủ trong tương lai chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định hình thành từ hợp đồng với chủ sở hữu hoặc do luật định.

TSHTTTL là một đối tượng của quyền sở hữu, tuy nhiên trong thực tiễn nó thường chỉ được quan tâm khi xem là đối tượng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự. “TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” (Điều 2, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm). Như vậy, tại thời điểm đang xét, người chủ của TSHTTTL chưa hoàn toàn xác lập quyền sở hữu đầy đủ cho mình nhưng vì trong tương lai gần người ấy sẽ xác lập được quan hệ sở hữu đối với tài sản ấy nên pháp luật dành cho họ khả năng hưởng dụng một số quyền trong phạm vi nhất định. Thực ra vấn đề quyền sở hữu đối với TSHTTTL là một chế định mở trong giao dịch dân sự nên nó mang tính đặc thù và tính đặc thù này phản ánh ở 2 góc độ: đối tượng của sở hữu và tính chất của quyền năng, cụ thể:

- Về đối tượng của quan hệ sở hữu: tại thời điểm đang xét (hiện tại) tài sản chưa hình thành hình thái “vật chất – sản phẩm” để trở thành đối tượng xác lập quan hệ sở hữu đầy đủ (như nguyên liệu chưa tạo nên thành phẩm, hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, đất đai đang làm cơ sở hạ tầng chưa nghiệm thu và bàn giao… …), hoặc là vật hiện có (đã có đối tượng) nhưng theo định chế pháp luật thể hiện trên giấy tờ, theo ý chí người mua, nội dung thoả thuận thì quyền sở hữu đối với vật ấy chưa được chuyển giao và xác lập cho chủ thể đang xét (ví dụ: hàng hoá chưa nhập kho, nhà đất dự định mua, di sản thừa kế chưa phân chia, tài sản mà theo hợp đồng mua bán chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua, người mua chưa hoàn tất việc sang tên, động sản vô chủ nhưng chưa hết thời hạn thông báo tìm chủ sở hữu…).

- Về tính chất, tại thời điểm hiện tại quyền sở hữu của người chủ đối với TSHTTTL thực chất là một loại quyền tài sản (Điều 322 BLDS năm 2005) phát sinh từ hợp đồng với chủ sở hữu (sẽ chuyển giao) hoặc theo quy định của pháp luật. Do quyền sở hữu của chủ thể đang xét chưa xác lập tại thời điểm hiện hữu nên người chủ trong tương lai không thể có đầy đủ mọi quyền của chủ sở hữu mà chỉ có một số quyền như: dùng quyền tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự (phát sinh từ hợp đồng mua tài sản và được bên nhận bảo đảm đồng ý); nhận tài sản để xác lập quan hệ sở hữu sau khi hoàn thành các nghĩa vụ; chế ước quyền đối với chủ sở hữu và người thứ ba (ví dụ: chủ sở hữu hiện hành không thể tự do định đoạt đối với tài sản đã thoả thuận bán cho người khác) v.v… Như vậy, quyền sở hữu đối với TSHTTTL là quyền tài sản có điều kiện và chỉ đặt ra khi gắn với một số giao dịch nhất định, và ở đây, vấn đề chúng ta đang quan tâm là giao dịch bảo đảm.

TSHTTTL là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành từ vốn vay của tổ chức tín dụng (TCTD) là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định.

Trong các hoạt động ngân hàng, các tổ chức tín dụng (TCTD) có quyền cấp tín dụng cho khách hàng để thực hiện mua một tài sản nào đó, và để bảo toàn vốn cho vay TCTD có thể yêu cầu khách hàng dùng chính tài sản sẽ mua làm tài sản bảo đảm cho khoản tín dụng đã cấp. Tài sản hình thành từ vốn vay được định nghĩa: là tài sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc toàn bộ khoản vay của TCTD (Khoản 4, Điều 2, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của TCTD). Như vậy, nếu như thuật ngữ TSHTTTL không quan tâm đến nguồn tài chính hình thành nó thì thuật ngữ tài sản hình thành từ vốn vay lại phản ánh về nguồn tài chính giúp xác lập quyền tài sản đối với nó, và xét về quan hệ sở hữu tại thời điểm cấp tín dụng, tài sản hình thành từ vốn vay không phải là gì khác mà chính là một hình thái cụ thể của TSHTTTL.

Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai (Điều 320 BLDS). Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng TSHTTTL là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay cho các TCTD nói riêng còn được ghi nhận rõ tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, như: Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có giải thích từ TSHTTTL và quy định về nội dung hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng TSHTTTL (khoản 6, Điều 2, khoản 2 Điều 11); Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng (đã được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002) tại khoản 1, Điều 3 có quy định biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh) bằng tài sản hình thành từ vốn vay (là một trường hợp cụ thể của TSHTTTL). Cụ thể hoá hơn nữa tại tiểu mục 2.1, 2.2 – mục I.1 Thông tư số 07/2003/ TT-NHNN ngày 19/5/2003 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước có quy định: TSHTTTL bao gồm: hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận – là các đối tượng mà TCTD cho vay được phép nhận cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm tiền vay khi có đủ điều kiện khác.

Các quy định trên đã nhất quán thể hiện rõ vấn đề: việc chủ sở hữu của TSHTTTL cam kết khi tài sản hình thành (và họ có quyền sở hữu đối với tài sản ấy) sẽ dùng nó để bảo đảm thực thi nghĩa vụ dân sự và được bên nhận bảo đảm đồng ý, thì thoả thuận ấy là hợp pháp, không trái luật nên phải được các bên liên quan tôn trọng, được pháp luật bảo hộ. Như vậy có thể khẳng định: lý luận và thực tiễn pháp luật (trong xu hướng ngày càng hoàn thiện hơn) đều thừa nhận TSHTTTL là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ trả tiền vay, nghĩa là tài sản hình thành từ vốn vay được dùng để bảo đảm tiền vay cho TCTD.

Một khi đã nhận thức đúng vấn đề trên, thì cũng cần có quan điểm xử lý thấu đáo một vấn đề mang tính kỹ thuật đang nảy sinh trong thực tiễn. Để TSHTTTL trở thành là đối tượng được dùng để bảo đảm tiền vay, với người bảo đảm vấn đề là phải có căn cứ chứng minh TSHTTTL sẽ thuộc sở hữu của mình để được bên nhận bảo đảm chấp nhận làm vật bảo đảm. Nghĩa là tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hồ sơ tài sản bảo đảm phải có bằng chứng về việc người bảo đảm chắc chắn sẽ xác lập quyền sở hữu (hoặc quyền sử dụng, quyền quản lý, sử dụng đối với DNNN). Theo tiêu chí về việc đăng ký chủ quyền thì tài sản được chia làm 02 loại: tài sản phải đăng ký và được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng (ví dụ: nhà, đất, các công trình xây dựng, phương tiện giao thông cơ giới, tài sản Nhà nước cấp vốn cho DNNN…); tài sản (còn lại) không phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng. Nhìn chung, đối với loại tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu và quyền sử dụng thì giấy chứng nhận về chủ quyền (bao gồm cả giấy tờ Nhà nước cấp vốn cho DNNN, giấy tờ cơ quan chủ quản cho phép DNNN dùng tài sản để bảo đảm tiền vay…) do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ hiện tại và giấy tờ chuyển nhượng hợp pháp cho chủ sở hữu trong tương lai là căn cứ đáng tin cậy. Tuy nhiên với những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì việc bên nhận bảo đảm chỉ ra và yêu cầu người bảo đảm cung cấp các tài liệu cụ thể chứng minh về chủ quyền trong mỗi trường hợp lại rất khác nhau, đó có thể là: tài liệu về xuất xứ hàng hoá, hợp đồng chuyển nhượng, phiếu nhập kho – xuất kho, hóa đơn mua bán, chứng từ nộp tiền mua hàng, chứng từ nhập khẩu, phiếu bảo hành, văn bản bàn giao tài sản cho DNNN, biên bản nghiệm thu công trình … tựu chung đó là các giấy tờ phản ánh, chứng minh nguồn gốc tài sản và dẫn dắt đến việc xác lập chủ quyền trong tương lai của người bảo đảm. Nếu như hình thức giấy tờ đã phản ánh đầy đủ, rõ ràng theo yêu cầu, giao dịch bảo đảm phải được công nhận và thực thi, vấn đề rủi ro về khả năng xác lập quyền sở hữu trong tương lai (nếu có) là việc mà các bên tham gia giao dịch phải tự chịu trách nhiệm.

Là giao dịch hợp pháp, hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL và phụ lục của nó phải được công chứng, chứng thực khi có yêu cầu hợp lệ.

Công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch, xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ. Với ý nghĩa là một hình thức chuẩn mực để công nhận và tạo lập các bằng chứng có giá trị pháp lý, hoạt động công chứng (do công chứng viên Phòng Công chứng thực hiện), chứng thực (do người có thẩm quyền được UBND cấp huyện, cấp xã giao thực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp có vị trí quan trọng trong đời sống xã hội, đối với hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt động giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại.

Khoản 1, Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực quy định: “… Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó…”. Một số cơ quan công chứng, chứng thực đã căn cứ nội dung này để từ chối công chứng, chứng thực đối với các giao dịch bảo đảm liên quan TSHTTTL bởi cho rằng: tại thời điểm lập hợp đồng bảo đảm và yêu cầu công chứng, chứng thực người bảo đảm chưa có đủ giấy tờ chứng minh tư cách chủ sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với TSHTTTL thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng); đối với các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì lại cho rằng: do tài sản chưa hình thành, do quan hệ sở hữu mới chưa được xác lập – nghĩa là người bảo đảm chưa có tài sản, đối tượng của quyền sở hữu, để làm đối tượng bảo đảm tiền vay. Cũng với quan điểm ấy, đến lượt phụ lục hợp đồng cũng sẽ không thể được công chứng, chứng thực bởi hợp đồng ban đầu đã bị từ chối. Quan điểm này hiển nhiên không phù hợp với các luận cứ mà người viết đã phân tích trên, bởi nó vô hình chung cho rằng: mọi giao dịch đối với TSHTTTL đều không hợp lệ nên không được công chứng, chứng thực (!) Tuy nhiên cũng phải thấy rằng ứng xử của cơ quan công chứng, chứng thực đã viện dẫn ngay nội dung quy định trên của Nghị định số 75/1000/NĐ-CP nên người đề nghị công chứng, chứng thực rất khó phản đối. Vấn đề đặt ra ở đây là phải chỉnh sửa, bổ sung quy định này để đảm bảo sự nhất quán với các quy định khác hiện hành, và đặc biệt là để khắc phục một hệ quả pháp lý tiêu cực đã và đang hiện diện: giao dịch bảo đảm một khi không được công chứng, chứng thực sẽ không thể thực hiện được việc đăng ký giao dịch bảo đảm, và nó đứng trước nguy cơ bị vô hiệu.

Theo quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch (Điều 401 BLDS, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP và mục II.3 Thông tư số 07) thì giao dịch dân sự phải được công chứng, chứng thực nếu thuộc một trong 2 trường hợp sau: khi pháp luật quy định loại giao dịch ấy phải công chứng, chứng thực hoặc khi các bên có thoả thuận phải công chứng, chứng thực. Như vậy không chỉ hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL đối với tài sản là nhà, đất, máy móc thiết bị … mà cả trong các trường hợp khác mặc dù pháp luật không bắt buộc nhưng nếu như 2 bên tham gia giao dịch (người nhận bảo đảm, người bảo đảm) đã tự nguyện thoả thuận giao dịch ấy phải thực hiện công chứng, chứng thực – thì việc từ chối công chứng, chứng thực làm cho hợp đồng bị vi phạm về hình thức và có thể bị vô hiệu (Điều 401 BLDS). Tại mục II.8 Thông tư số 07 quy định: hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng TSHTTTL có thể mô tả khái quát về tài sản; khi TSHTTTL đưa vào sử dụng và bên bảo đảm có quyền sở hữu đối với tài sản đó, thì các bên phải lập phụ lục hợp đồng trong đó mô tả tài sản, xác định giá trị tài sản, việc giữ tài sản và giấy tờ của tài sản, thực hiện đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định. Một khi vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL ban đầu đã được giải quyết thoả đáng, thì vấn đề công chứng, chứng thực đối với phụ lục hợp đồng bảo đảm cũng đương nhiên được giải quyết nếu xem phụ lục hợp đồng là sự bổ sung về chi tiết đặc điểm của đối tượng – một điều kiện đã đựơc dự liệu trong hợp đồng chính (pháp luật quy định: việc sửa đổi, bổ sung một phần hoặc toàn bộ hợp đồng đã được công chứng, chứng thực thì cũng phải được công chứng, chứng thực – Điều 423, BLDS, Khoản 1, Điều 44 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP).

Như vậy, yêu cầu của người nhận bảo đảm về việc công chứng, chứng thực đối với giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL là phù hợp với phạm vi công chứng, chứng thực (Điều 3, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP), một khi đã đầy đủ các yếu tố khác (ví dụ: tài liệu chứng minh tính xác thực, tính tự do giao kết của giao dịch…) mà cơ quan công chứng, chứng thực vẫn từ chối tiến hành là trái với quy định của pháp luật, ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích hợp pháp của người đề nghị công chứng, chứng thực.

Trong hoạt động cấp tín dụng, các TCTD thường xuyên phải thực hiện các giao dịch bảo đảm tiền vay, trong đó có không ít là giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Để tránh vấn đề trên (sự từ chối của cơ quan công chứng, chứng thực), một số ngân hàng thương mại đã có ý kiến đề nghị chỉnh lý Thông tư số 07 theo hướng: khi tài sản hình thành cần thay cho việc lập phụ lục bằng việc lập hợp đồng bảo đảm mới để thay thế cho hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL đã lập ban đầu. Tưởng như đây là giải pháp hợp lý, song xét dưới góc độ pháp lý điều này là không nên làm vì: về bản chất, sự bảo đảm cho món vay đã hình thành từ ngày giao kết hợp đồng bảo đảm, gắn với hợp đồng tín dụng và các điều kiện phát sinh hiệu lực hợp đồng, không có căn cứ để buộc người bảo đảm phải chấp nhận huỷ bỏ nó và thay thế bằng một hợp đồng khác có cùng nội dung; với nhiều mối quan hệ đan xen (đặc biệt là các quyền của chủ thể liên quan với vấn đề thời hạn, thời hiệu) thì việc thay thế một hợp đồng hợp pháp và đang có hiệu lực bằng một hợp đồng mới (để đối phó) sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý và hậu quả có thể xảy ra ngoài sự kiểm soát của bên nhận bảo đảm; đó là chưa nói đến các yếu tố tác nghiệp trên hồ sơ tín dụng sẽ mang tính giả tạo (giả cách), không logic, khi xử lý theo tố tụng hợp đồng mới dễ bị xem là vô hiệu.

Một khi pháp luật có quy định hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc các bên có thoả thuận về hình thức ấy thì việc không công chứng, chứng thực làm cho giao dịch bảo đảm có thể bị xử lý vô hiệu, lợi ích của bên nhận bảo đảm không được bảo đảm, nhất là khi có tranh chấp phải giải quyết theo con đường tố tụng. Trong hoạt động ngân hàng, thiết nghĩ đây là một vấn đề không nhỏ, với chức năng quản lý Nhà nước của mình, Ngân hàng Nhà nước cần chủ động phối hợp với Bộ Tư pháp để có sự chỉnh lý những tồn tại đã nêu và có hướng dẫn thực hiện thống nhất.