Các tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự

Các tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự phản ánh cách thức thực hiện tội phạm và một số vấn đề cần chú ý khi áp dụng các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự

 -----------------------------------

 Thạc sỹ  Đinh Văn Quế

I- Các tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự phản ánh cách thức thực hiện tội phạm

Cách thức thực hiện tội phạm là phương thức, thủ đoạn mà người phạm tội sử dụng để thực hiện tội phạm. Phương thức thủ đoạn mà người phạm tội thực hiện hoặc là tạo điều kiện cho người phạm tội thực hiện tội phạm dễ dàng, hoặc là làm tăng mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội.

Nghiên cứu các quy định tại Điều 48 Bộ luật hình sự về các tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự chúng ta thấy có các tình tiết sau đây phản ánh cách thức thực hiện tội phạm.

1. Phạm tội có tổ chức. (điểm a khoản 1 Điều 48)

Phạm tội có tổ chức là hình thức đồng phạm có sự câu kết chặt chẽ giữa những người cùng thực hiện tội phạm (khoản 3 Điều 20 Bộ luật hình sự)

Phạm tội có tổ chức, là trường hợp nhiều người cố ý cùng bàn bạc, cấu kết chặt chẽ với nhau, vạch ra kế hoạch để thực hiện một tội phạm, dưới sự điều khiển thống nhất của người cầm đầu.

Phạm tội có tổ chức, là một hình thức đồng phạm, có sự phân công, sắp đặt vai trò của những người tham gia. Trong đó mỗi người thực hiện một hoặc một số hành vi và phải chịu sự điều khiển của người cầm đầu.

Phạm tội có tổ chức khác với tổ chức tội phạm. Hình luật xã hội chủ nghĩa không truy cứu trách nhiệm hình sự đối với một tổ chức (pháp nhân), vì vậy, không có khái niệm tổ chức tội phạm trong luật hình sự Việt Nam. Tuy nhiên, trong thực tiễn xét xử vẫn có thể có một tập thể một tổ chức tội phạm, tức là có sự thống nhất từ người đứng đầu đến các nhân viên thực hiện một tội phạm, nhưng khi truy cứu trách nhiệm hình sự thì chỉ truy cứu từng các nhân trong tổ chức đó. Ví dụ: Trong vụ án Tân Trường Sanh, có một đơn vị là Phòng chống buôn lậu thuộc Cục hải quan thành phố Hồ Chí Minh đã tổ chức nhận hối lộ. Việc nhận hối lộ ở đây không phải do từng cá nhân thực hiện mà là do phòng thực hiện, người đưa hối lộ cũng không đưa cho một cá nhân nào mà đưa chung cho cả Phòng, Phòng cử người nhận tiền hối lộ và chia cho tất cả những người khác theo phương thức người có chức vụ nhiều hơn nhân viên, người có thời gian công tác ở Phòng lâu hơn được chia nhiều hơn. Tuy Phòng chống buôn lậu không phải là tổ chức chuyên tội phạm, nhưng nếu xét riêng về hành vi nhận hối lộ thì họ là tổ chức nhận hối lộ.

Hiện nay, cũng có ý kiến cho rằng, Bộ luật hình sự nước ta cần quy định việc truy cứu trách nhiệm hình sự đối với “nhóm tội phạm có tổ chức” để trừng trị một số đối tượng thành lập hoặc tham gia nhóm tội phạm có tổ chức để thực hiện một số tội đặc biệt nguy hiểm như: khủng bố, giết người rửa tiền, buôn bán người, sản xuất, mua bán trái phép chất ma tuý… Tuy nhiên, theo tôi, cần cân nhắc kỹ vấn đề này, vì Bộ luật hình sự đã quy định các hành vi phạm tội khủng bố, rửa tiền, buôn bán người, sản xuất và mua bán trái phép chất ma tuý và một số tội phạm khác. Đối với các tội phạm này, nếu là phạm tội có tổ chức thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo khung hình phạt nặng hơn. Nếu quy định thêm một hành vi phạm tội mới mà hành vi phạm tội đó đã được quy định tại các điều luật thì áp dụng thế nào ? Khái niệm tội phạm theo Điều 8 Bộ luật hình sự đã nêu rất rõ, còn phạm tội có tổ chức Điều 20 Bộ luật hình sự cũng nêu cụ thể đã bao hàm cả nhóm phạm tội có tổ chức rồi. Giả thiết, có một nhóm được thành lập ra để thực hiện một hoặc một số tội phạm nào đó nhưng vì lý do khách quan mà chưa thực hiện được thì đã thuộc trường hợp chuẩn bị phạm tội hoặc phạm tội chưa đạt và tuỳ trường hợp mà bị xử lý theo quy định của Bộ luật hình sự. Ngoài ra, Bộ luật hình sự còn có chế định “tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội” (Điều 19). Vậy “nhóm tội phạm có tổ chức” chưa thực hiện hành vi phạm tội mà tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội” thì giải quyết thế nào, đó là chưa kể đến việc xác định vai trò của từng người trong “nhóm tội phạm có tổ chức đó”.
Phạm tội có tổ chức khác với người tổ chức trong đồng phạm, vì người tổ chức là người chủ mưu, cầm đầu chỉ huy việc thực hiện tội phạm, nói lên vai trò nhiệm vụ của một người trong một vụ án có đồng phạm, còn  phạm tội có tổ chức lại nói lên quy mô của tính chất, mức độ nguy hiểm mà tội phạm đó đã xảy ra. Tất nhiên trong phạm tội có tổ chức có người tổ chức (người cầm đầu),

Phạm tội có tổ chức cũng khác với hành vi tổ chức trong một số tội phạm như tổ chức tảo hôn (Điều 148) tổ chức sử dụng trái phép chất ma tuý (Điều 197), tổ chức đánh bạc (Điều 249), tổ chức người khác trốn đi nước người hoặc ở lại nước ngoài trái phép (Điều 275). Phạm tội có tổ chức là nói đến quy mô, tính chất của tội phạm, còn khái niệm "tổ chức" trong các tội phạm cụ thể nêu ở trên là hành vi phạm tội. Phạm tội có tổ chức, nhất thiết phải có từ hai người trở lên, là một hình thức đồng phạm có sự cấu kết chặt chẽ, có sự phân công trách nhiệm...còn tổ chức đánh bạc, tổ chức tảo hôn, tổ chức sử dụng trái phép chất ma tuý... có thể chỉ có một người cũng có thể thực hiện được hành vi phạm tội tổ chức...

Trong vụ án đồng phạm có tổ chức tuỳ thuộc vào quy mô và tính chất mà có thể có những người giữ những vai trò khác nhau như: Người tổ chức, người thực hành, người xúi dục, người giúp sức.

Người tổ chức là người chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy việc thực hiện tội phạm. Chỉ trong trường hợp  phạm tội có tổ chức mới có người tổ chức. Người tổ chức có thể có những hành vi như: khởi xướng việc tội phạm; vạch kế hoạch thực hiện tội phạm cũng như kế hoạch che giấu tội phạm; rủ rê, lôi kéo người khác cùng thực hiện tội phạm; phân công trách nhiệm cho những người đồng phạm khác để thống nhất thực hiện tội phạm; điều khiển hành động của những người đồng phạm; đôn đốc, thúc đẩy người đồng phạm khác thực hiện tội phạm...

Người thực hành là người trực tiếp thực hiện tội phạm. Trực tiếp thực hiện tội phạm là trực tiếp có hành vi thuộc mặt khách quan của cấu thành tội phạm như: trực tiếp cầm dao chém nạn nhân, cầm súng bắn nạn nhân, trực tiếp chiếm đoạt tài sản, trực tiếp nhận hối lộ v.v... Người thực hành là người có vai trò quyết định việc thực hiên tội phạm, vì họ là người trực tiếp thực hiên tội phạm. Dù là đồng phạm giản đơn hay  phạm tội có tổ chức thì bao giờ cũng có người thực hành. Nếu không có người thực hành thì tội phạm chỉ dừng lại ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội, mục đích tội phạm không được thực hiện; hậu quả vật chất của tội phạm chưa xảy ra và trách nhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác sẽ được xem xét theo quy định tại Điều 17 Bộ luật hình sự (chỉ chuẩn bị phạm một tội rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng mới bị truy cứu trách nhiệm hình sự). Trách nhiệm hình sự của những người đồng phạm khác rõ ràng phụ thuộc vào hành vi của của người thực hành.

Thực tiễn xét xử cho thấy, không phải bao giờ người thực hành cũng thực hiện đúng những hành vi do các đồng phạm khác đặt ra, có trường hợp người thực hành tự ý không thực hiện tội phạm hoặc tự ý nửa chừng chấm dứt việc thực hiên tội phạm, nhưng thực tế cũng không ít trường hợp người thực hành tự ý thực hiện những hành vi vượt quá yêu cầu của các đồng phạm khác đặt ra, Khoa học luật hình sự gọi là hành thái quá của người thực hành trong vụ án có đồng phạm. Luật hình sự của nhiều nước ghi ró chế định “thái quá’ của người thực hành trong Bộ luật hình sự hoặc trong các văn bản luật hình sự. ở nước ta chế định này chưa được ghi trong Bộ luật hình sự, nhưng về lý luận cũng như thực tiến xét xử đều thừa nhận chế định này khi cần phải xem xét đến trách nhiệm hình sự  của người thực hành cũng như những người đồng phạm khác trong một vụ án có đồng phạm. Hiện nay, đa số ý kiến cho rằng khi Bộ luật hình sự của nước ta được sửa đổi bổ sung một cách căn bản, cần quy định chế định “hành vi thái quá của người thực hành” cùng với chế định đồng phạm đã được quy định tại Điều 20 Bộ luật hình sự.

Về lý luận cũng như thực tiễn xét xử đã khẳng định, hành vi thái quá của người thực hành trong vụ án có đồng phạm và hậu quả do hành vi thái quá đó gây ra chỉ người thực hành phải chịu trách nhiệm hình sự còn những người đồng phạm khác không phải chịu về sự “thái quá” đó. Như vây, khi nghiên cứu tình trạng loại trừ trách nhiệm hình sự của những người đồng phạm khác đối với hành vi thái quá của người thực hành chúng ta chỉ có thể nghiên cứu nội dung của sự “thái quá” mà người thực hành đã gây ra, từ đó xác định trách nhiệm hình sự của người thực hành về hành vi thái quá đó mà loại trừ trách nhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác.

Hành vi thái quá của người thực hành là trường hợp người thực hành tự ý thực hiện hành vi phạm tội mà những người đồng phạm khác không mong muốn. Hay nói cách khác là hành vi phạm tội của người thực hành mà những người đồng phạm khác không có ý định thực hiện. Ví dụ: Trần Quang A, Nguyễn Văn C, Bùi Quốc T, Bùi Quốc L vì thua bạc nên Bùi Quốc T bàn bạc với đồng bọn về nhà mình doạ mẹ của T để buộc mẹ của T phải đưa chìa khoá tủ mở lấy tiền tiếp tục đi đánh bạc, cả bọn đồng ý. Vì T và L là anh em và là con của bà M, nên chúng giao cho A và C trực tiếp thực hiện. Trước khi đi cả bọn thống nhất chỉ doạ bà M để bà đưa chìa khoá tủ chứ không được làm bất cứ điều gì gây đau đớn cho bà. T và L còn nói, nếu má tao có sao chúng mày đừng có trách. Sau khi đã bàn bạc thống nhất, vào lúc nửa đêm A và C lẻn vào nhà bà M, lợi dụng lúc bà M đang ngủ, A dùng tay chẹn vào cổ bà M, còn C doạ : “Chìa khoá tủ để ở đâu không đưa đây chúng tao giết !”. Bị tấn công bất ngờ, bà M không kịp trở tay buộc phải đưa chùm chìa khoá cho C. Trong lúc C đang mở tủ để lục soát tìm tiền, thì A dùng một quả chanh nhét vào miệng bà M và lấy khăn bịt miệng bà M lại, nhưng vì bà M giãy giụa làm quả chanh trong miệng bật ra, đồng thời bà M kêu cứu. Sợ bị lộ, A vật bà M xuống ngồi lên bụng bà, rồi dùng tay bóp cổ bà cho đến khi bà M không còn giãy giụa nữa A mới bỏ tay ra. C thấy A hành động như vậy hỏi, sao mày làm thế,  thì A trả lời, bà ấy chỉ xỉu thôi không chết đâu mà sợ. Cùng lúc này C đã lục tủ lấy được bọc tiền của bà M rồi cả hai bỏ chạy ra điểm hẹn với T và L. Thấy A và C đến T hỏi ngay má tao có sao không, cả A và C đều trả lời không việc gì hết. T bào L về nhà xem tình hình còn T, A và C tiếp tục đi đánh bạc. Khi L về nhà thấy má mình bất động đã đưa đi bệnh viện cấp cứu, nhưng bà M đã chết. Trường hợp này, ngay từ khi bàn bạc phạm tội, chúng thống nhất chỉ làm cho bà M sợ để bà đưa chìa khoá tủ, nhưng trong khi thực hiện tội phạm A đã có hành vi thái quá làm cho bà M bị chết, vì vậy chỉ có A bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội giết người, cong C, T, L chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội cướp tài sản của công dân.

Thực tiễn xét xử cho thấy hành vi thái quá của người thực hành không đơn giản mà nó được biểu hiện dưới nhiều khía cạnh khác nhau như: lúc đầu chỉ bàn cướp nhưng khi thực hiện lại giết người; lúc đầu chỉ bàn đánh cho một trận nhưng khi thực hiện lại lấy tài sản của người bị đánh; lúc đầu bàn bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản nhưng khi thực hiện việc bắt cóc lại hiếp dâm; lúc đầu chỉ bàn trộm trâu nhưng khi thực hiện lại trộm cả lợn và gà v.v...Chính vì tội phạm xảy ra muôn hình muôn vẻ nên khoa học luật hình sự chia hành vi thái quá ra làm hai loại chính: Thái quá về chất lượng của hành vi và thái quá về số lượng của hành vi.

- Thái quá về chất lượng của hành vi là trường hợp người thực hành trong vụ án có đồng phạm thực hiện hành vi thái quá đó không cùng tính chất với tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện, nếu hành vi thái quá cấu thành tội phạm thì tội phạm đó không cùng tính chất với tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện. Ví dụ: Trần Văn Tuấn bàn với Đặng Văn Hùng và Phạm Quốc Hưng chặn đường để cướp của, nhưng trước khi đi, Hùng ở nhà vì phải đưa con đi bệnh viên, nên chỉ có Tuấn và Hưng thực hiện. Khi phát hiện thấy người đi xe máy chạy qua, Hưng và Tuấn ra chặn lại để cướp tài sản thì phát hiện người đi xe máy là một phụ nữ, nên cả hai tên nảy ý định hiếp dâm và chúng đã thực hiện hành vi hiếp dâm, đồng thời lấy của nạn nhân sợi dây chuyền. Hành động xong, Hưng và Tuấn về kể cho Hùng nghe đã cướp được dây chuyền vàng, hôm sau Hùng mang dây chuyền đi bán thì bị phát hiện và bị bắt giữ. Trong quá trình điều tra, Hùng mới biết ngoài hành vi cướp tài sản thì Hưng và Tuấn còn hiếp dâm người bị hại. Hành vi thái quá của Hưng và Tuấn là hành vi thái quá về chất lượng vì tội hiếp dâm không cùng tính chất với tội cướp tài sản.  Việc xác định thái quá về chất lượng không mấy khó khăn và cũng chính vì thế mà xác định trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác không phải là người thực hành cũng dễ dàng hơn so với trường hợp thái quá về số lượng hành vi.

- Thái quá về số lượng hành vi là trường hợp người thực hành trong vụ án có đồng phạm thực hiện hành vi thái quá, mà hành vi đó cùng tính chất với hành vi phạm tội mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện. Về lý luận cũng như thực tiễn xét xử loại thái quá này rất khó xác định cho nên không ít trường hợp rõ ràng là người thực hành trong vụ án có đồng phạm có hành vi thái quá nhưng những người đồng phạm khác vẫn bị truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi thái quá đó. Do đó để phân biệt hành vi đã thái quá hay chưa cần phải nghiên cứu nó ở những mức độ khác nhau.
Trường hợp thứ nhất:

Hành vi thái quá của người thực hành trong vụ án có đồng phạm đã cấu thành một tội phạm khác và tội phạm này cùng tính chất với tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện. Ví dụ: Do có thù tức với Đặng Văn Hoà, nên Trần Tuấn Anh, Phạm Quốc Bảo và Nguyễn Hồng Cang bàn bạc tìm Hoà để đánh cho Hoà một trận. Khi gặp Hoà, cả ba tên lao vào dùng chân tay đấm đá cho tới khi Hoà ngã gục. Thấy vậy, Bảo và Cang nói: “thôi thế là đủ đừng đánh nữa không thì nó chết mất”, rồi Bảo và Cang bỏ đi. Nhưng Trần Tuấn Anh vẫn ở lại tiếp tục dùng gót chân thúc mạnh vào hai mạng sườn và dận lên ngực Hoà cho tới khi Hoà bất tỉnh mới thôi. Hậu quả là Hoà bị chết. Kết quả giám định kết luận Hoà bị chết là do bị vỡ lá lách, chảy máu trong, phổi xung huyết mất máu cấp. Với hành vi phạm tội như trên Toà án cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều kết án Trần Tuấn Anh, Phạm Quốc Bảo và Nguyễn Hồng Cang về tội giết người. Sau khi bản án có hiệu lực pháp luật Chánh án Toà án nhân dân tối cao đã kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm và Hội đồng giám đốc thẩm đã quyết định: kết án Trần Tuấn Anh về tội giết người còn Phạm Quốc Bảo và Nguyễn Hồng Cang không bị kết án về tội giết người mà chỉ bị kết án về tội cố ý gây thương tích vì xác định hành vi của Trần Tuấn Anh là hành vi thái quá nên Bảo và Cang không phải chịu về hậu quả do hành vi thái quá của Tuấn Anh gây ra. Trong vụ án này, hành vi thái quá của Trần Tuấn Anh đã cấu thành tội phạm khác (tội giết người) nhưng hành vi này cùng tính chất với hành vi của những người đồng phạm khác (cùng đấm đá, cùng xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ của con người ).

Trường hợp thứ hai:

Hành vi thái quá của người thực hành chưa cấu thành tội phạm khác mà nó vẫn là tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện. Ví dụ: Lê Khắc Thâu là thủ kho, Trần Thị Mai là kế toán và Vũ Văn Ban là bảo vệ Công ty kinh doanh tổng hợp tỉnh bàn với nhau về việc vào lấy trộm 100 Kg mì chính (bột ngọt) ở kho do Thâu quản lý đem bán lấy tiền chia nhau. Thâu và Ban được phân công trực tiếp vào kho lấy mì chính còn Mai có nhiệm vụ sửa chữa sổ sách để hợp thức hoá việc thiếu 100 Kg mì chính. Nhưng trước khi vào kho lấy mì chính Thâu bàn với Ban lấy thêm 50 Kg để chia nhau mà không cho Mai biết. Trường hợp phạm tội này, rõ ràng Ban và Thâu có hành vi thái quá, nhưng hành vi thái quá này không cấu thành một tội phạm khác riêng biệt, cả Mai, Thâu và Ban đều tội phạm tham ô tài sản, nhưng tính chất và mức đội tội phạm của Ban và Thâu có khác Mai; trách nhiệm hình sự của Mai chỉ phải chịu cùng với Thâu và Ban về 100 Kg mì chính, còn Ban và Thâu phải chịu trách nhiệm hình sự về 150 Kg mì chính.

Sự phân biệt hai loại hành vi thái quá như trên chỉ có ý nghĩa trong công tác nghiên cứu khoa học, còn thực tiễn xét xử dù là thái quá về chất lượng hay về số lượng của hành vi thì những người đồng phạm khác đều không phải chụi trách nhiệm hình sự về hành vi thái quá của người thực hành.

Đối với các vụ án phạm tội có tổ chức, khi xác định những người đồng phạm khác có phải chịu trách nhiệm về hành vi thái quá của người thực hành hay không cũng có nhiều phức tạp. Bởi vì trong quá trình thực hiện tội phạm, người thực hành có nhiều hành vi nhằm đạt được mục đích mà những người đồng phạm khác mong muốn, trong đó có hành vi được những người đồng phạm khác biết trước và đồng tình, nhưng cũng có những hành vi không được những người đồng phạm khác biết trước, không mong muốn hậu quả của những hành vi đó xảy ra, nhưng có thái độ bỏ mặc, muốn ra sao thì ra. Vậy vấn đề trách nhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác được xác định như thế nào khi người thực hành có những hành vi gây ra hậu quả mà mình không biết, không mong muốn ? Ví dụ: A, B và C chỉ bàn bạc với nhau về việc đến uy hiếp chủ nhà để cướp tài sản. Khi đi chúng có mang theo dao găm, dây trói, giẻ và chanh để bịt miệng. Tới nơi, A và B trói chủ nhà, nhét chanh vào miệng chủ nhà, lấy giẻ buộc lại và giao cho C canh giữ. Thấy giẻ bịt miệng chủ nhà tuột ra, C sợ chủ nhà kêu cứu, nên đã bóp cổ làm chủ nhà bị chết ngạt. Về trường hợp này, có ý kiến cho rằng hành vi bóp cổ chủ nhà của C là hành vi thái quá nên C phạm giết người và cướp tải sản còn A và B không chịu trách nhiệm về hành vi và hậu quả do hành vi thái quá của C nên chỉ phạm tội cướp tài sản. Tuy nhiên, xem xét một cách toàn diện thì thấy:  Tuy A, B và C không bàn bạc với nhau từ trước về việc giết người, nhưng A và B bỏ mặc cho C hành động, không quan tâm đến hậu quả do hành vi của C gây ra miễn là cướp được tài sản; việc C bóp cổ chủ nhà cũng là nhằm cho A và B thực hiện trót lọt việc lấy tài sản mà cả A và B đều mong muốn. Do đó, cái chết của chủ nhà do C trực tiếp gây ra nhưng phải buộc cả A và B cùng phải chịu trách nhiệm hình sự.

Hành vi thái quá của người thực hành, về lý luận cũng như pháp luật của các nước trên thế giới còn có nhiều cách đánh giá khác nhau, nhưng qua thực tiễn xét xử ở nước ta cũng như một số nước thừa nhận: Nếu những người đồng phạm để cho người thực hành hoàn toàn tự do hành động nhằm đạt được mục đích của tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện, thì hành mọi hành vi của người thực hành không được coi là hành vi thái quá và những người đồng phạm khác phải chịu trách nhiệm hình sự về mọi hành vi của người thực hành gây ra. Tuy nhiên, khi xem xét hành vi của người thực hành được tự do hành đồng để đạt được mục đích mà các người đồng phạm khác đặt ra phải chú ý một điểm là: Hành vi đó phải là dấu hiệu của cấu thành tội phạm mà tội phạm đó đã được những người đồng phạm khác bàn bạc thống nhất như trường hợp ví du trên hành vi bóp cổ chủ nhà của C cũng là hành vi vũ lực - dấu hiệu của tội cướp tài sản, thì những người đồng phạm khác mới phải chịu trách nhiệm hình sự. Nếu hành vi đó lại là dấu hiệu cấu thành một tội độc lập khác thì hành vi đó lại được coi là thái quá và những người đồng phạm khác không phải chịu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp ví dụ trên, giả thiết C không bóp cổ chủ nhà chết mà lại hiếp dâm chủ nhà thì hành vi diếp dâm của C là hành vi thái quá và A, B không phải chịu trách nhiệm hình sự về tội hiếp dâm mà C thực hiện.

Việc để cho người thực hành tự do hành động, tức là người thực hành không bị ràng buộc bởi bất kỳ sự ràng buộc nào của những người đồng phạm khác. Nếu những người đồng phạm khác lại có hành vi ngăn cản hay hành động tích cực để ngăn chặn hậu quả, nhưng người thực hành vẫn cố tình thực hiện, thì hành vi của người thực hành dù có là dấu hiệu câú thành tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện thì những người này cũng không phải chịu trách nhiệm hình sự. Ví dụ: Trương Quang Tuấn, Vũ Minh Hùng và Hoàng Công Văn bàn bạc đến nhà cậu ruột của Văn để cướp. Văn không trực tiếp thực hiện mà giao cho Tuấn và Hùng thực hiện. Trước khi đi, Hoàng Công Văn dặn: chỉ được trói chủ nhà để uy hiếp lấy tài sản chứ không được gây án mạng. Vì sợ Tuấn và Hùng làm ẩu, Văn đã kiểm tra và giữ lại hai dao găm mà Tuấn và Hùng định mang theo. Trên đường đến nhà cậu của Văn để cướp, Hùng và Tuấn tự ý về nhà Hùng lấy một khẩu súng ngắn mà Hùng đã chuẩn bị từ trước, vì Hùng cho rằng không có vũ khí thì không thể làm gì được. Tới nơi, Hùng và Tuấn dùng súng uy hiếp bắt trói chủ nhà, rồi lục soát lấy tài sản. Trong khi đang lục soát thì chủ nhà tự cởi được trói, kêu cứu, Hùng đã dùng súng bắn chết chủ nhà. Trong trường hợp này hành vi của Hùng cũng là hành vi nhằm thực hiện tội cướp mà Văn đã bàn bạc từ trước, nhưng Văn đã có những hành động tích cực nhằm hạn chế ngăn chặn hậu quả nên Văn không phải chịu trách nhiệm hình sự về tội giết do Hùng và Tuấn gây nên.

Thực tiễn xét xử cũng có những trường hợp nếu chỉ căn cứ vào hành động hoặc lời nói của những người đồng phạm khác (chủ mưu, tổ chức, xúi dục, giúp sức) thì thấy những người này có ý thức bỏ mặc hậu quả xảy ra do người thực hành thực hiện nên đã buộc những người này phải chịu trách nhiệm về hậu quả mà người thực hành gây ra, nhưng căn cứ vào nội dung hành động và lời nói của những người này thì họ không có ý thức bỏ mặc cho hậu quả do người thực hành gây ra. Ví dụ: Nguyễn Tiến N là đội phó đội điều tra Công an huyện Y và Tống Viết Q là điều tra viên được phân công điều tra vụ án mà Hà Văn T là người tiêu thụ tài sản do ngươì khác tội phạm mà có. Trong qúa trình điều tra, mặc dù có căn cứ đề xác định rằng T đã tiêu thụ 17 cái mày bơm bị trộm cắp chứ không phải chỉ có 4 cái như T thừa nhận, nên phải ra lệnh bắt giam T để tiếp tục làm rõ hành vi phạm tội của T. T được giam chung với một số phạm nhân trong đó có Bùi Xuân Ph là tên đã có nhiều tiền án tiền sự được các phạm nhân khác mệnh danh là “đầu gấu” trong buồng giam. Q đã nhiều lần lấy lời khai của T nhưng T một mực không nhận, N và Q nói với Ph phải đánh cho T một trận thì nó mới nhận. Để lấy lòng cán bộ điều tra và cũng vì sợ không đánh T thì sẽ không được yên nên Ph đã tổ chức cho các phạm nhân cùng buồng đánh đập T rát dã man làm cho T bị ngất xỉu phải đưa đi cấp cứu và bị chết. Khi xem xét trách nhiệm của Nguyễn Tiến N và Tống Viết Q có ý kiến cho rằng, mặc dù Q và N không có ý định tước đoạt tính mạng của T từ trước, nhưng đã có ý thức bỏ mặc cho hậu quả xảy ra không có biện pháp ngăn chặn và việc Ph cùng các phạm nhân khác đánh chết T là do câu nói của Q và N: “đánh cho nó một trận để nó khai ra sự thật”. Do đó, N và Q phải chịu trách nhiệm hình sự về tội giết người với vai trò xúi dục. Tuy nhiên, nghiên cứu kỹ nội dung lời nói của N và Q chúng ta thấy, nếu N và Q để mặc cho bọn Ph đánh chết anh T thì về thực tế không đạt được mục đích là làm cho T khai ra sự thật, còn về pháp lý nói đánh cho một trận để nó khai ra chứ không phải đánh cho một trận cho nó biết thế nào là tù tội, hoặc mày cứ đánh cho nó một trận muốn ra sao thì ra. Vì thế trong trường hợp này việc bọn Ph đánh quá tay làm anh T bị chết là ngoài mục đích của N và Q, và hành vi của Ph và đồng bọn là hành vi thái quá của người thực hành nên những người đồng phạm khác không phải chịu trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên hành vi của N và Q nói đánh cho nó một trận cũng tức là mong muốn cho T bị thương tích hoạc bị tổn hại đến sức khoẻ, nên hành vi của N và Q phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội cố ý gây thương tích theo khoản 3 Điều 109 Bộ luật hình sự vì thuộc trường hợp gây hậu quả chết người.

Tóm lại, vấn đề loại trứ trách nhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác (không phải là người thực hành) trong vụ án có đồng phạm, không chỉ có liên quan đến hành vi thái quá của người thực hành mà còn liên quan đến nhiều chế định khác như: Tự ý nửa chừng chấm dứt việc tội phạm, vấn đề lỗi, các điều kiện của đồng phạm và phạm tội có tổ chức.v.v... nhưng hành vi thái quá của người thực hành lại liên quan trực tiếp đến việc loại trừ trách nhiệm hình sự đối với người đồng phạm khác, nên có thể nói hành vi thái quá của người thực hành chính là điều kiện (căn cứ) để loại trừ trách nhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác.

Người xúi giục là người kính động, dụ dỗ, thúc đẩy người khác thực hiện tội phạm. Hành vi kích động, dụ dỗ, thúc đẩy người khác thực hiện tội phạm chỉ được coi là người đồng phạm trong vụ án có tổ chức, khi hành vi xúi giục có liên quan trực tiếp đến toàn bộ hoạt động tội phạm của những người đồng phạm khác và người thực hiện tội phạm trước khi bị xúi giục chưa có ý định tội phạm, vị có người khác xúi giục nên họ mới nảy sinh ý định tội phạm. Nếu việc xúi giục không liên quan trực triếp đến hoạt động tội phạm của những người đồng phạm khác và người thực hiện tội phạm đã có sẵn ý định tội phạm, thì không phải là người xúi giục trong vụ án có đồng phạm (phạm tội có tổ chức). Ví dụ: Lê Tiến D đi thăm đồng thấy hai tốp thanh niên đang đuổi đánh nhau, D liền hô: đánh bỏ mẹ chúng nó đi ! nhưng không nói ai đánh ai và cũng chỉ hô như vậy rồi thôi. Sau đó hai tốp thành niên vẫn đuổi đánh nhau dẫn đến một thanh niên bị đâm chết. Hành vi của D tuy có vẻ xúi giục người khác, nhưng khi D có hành vi xúi giục thì ý định tội phạm của hai tốp thanh niên đã có sẵn từ trước nên hành vi xúi giục của D không có ý nghĩa gì đến việc phạm tội của hai tốp thanh niên này, dù D có hô hay không hô câu "đánh bỏ mẹ nó đi" thì cũng không làm thay đổi ý định tội phạm của số thanh niên này, nên không thể coi D là người xúi giục được.

Người xúi giục là người phạm tội giấu mặt, dân gian thường gọi là người "ném đã giấu tay". Tuy nhiên, nếu xúi giục trẻ em dưới 14 tuổi phạm tội, người không có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện tội phạm, thì hành vi xúi giục được coi là hành vi thực hành thông qua hành vi của người không chịu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp này, người không phải chịu trách nhiệm hình sự trở thành công cụ để người xúi giục thực hiện tội phạm. Nếu xúi giục trẻ em từ 14 tuổi đến dưới 18 tuổi tội phạm thì người xúi giục còn phải chịu tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự "xúi giục người chưa thành niên tội phạm" (điểm n khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình sự ).

Trong trường hợp người xúi giục lại là người tổ chức và cùng thực hiện tội phạm, thì họ trở thành người tổ chức và nếu xúi người chưa thành niên tội phạm thì họ còn phải chịu tình tiết tăng nặng "xúi giục người chưa thành niên tội phạm".

Hành vi xúi giục phải cụ thể, tức là người xúi giục phải nhằm vào tội phạm cụ thể và người phạm tội cụ thể. Nếu chỉ có lời nói có tính chất thông báo hoặc gợi ý chung chung thì không phải là người xúi giục và không phải chịu trách nhiệm hình sự về hành vi phạm tội của người thực hiện tội phạm. Ví dụ: Nguyễn Quang T cùng ngồi uống nước với một số thanh niên. Trong lúc uống nước, T nói: "Tao vừa đi qua Cảng thấy hàng về nhiều lắm, đêm nay đứa nào bạo gan ra đó nhất định kiếm được". Trong số thanh niên ngồi uống nước có Trần Quốc P và Đặng Văn V là những tên đã có nhiều tiền án, tiền sự về tội trộm cắp, nghe T nói vậy, liền bàn nhau đến đêm ra Cảng trộm cắp hàng. Khi bị bắt, P và V khai vì do T nói ở ngoài Cảng hàng về nhiều nên chúng tôi mới bàn với nhau ra Cảng trộm cắp. Đúng là trong trường hợp này, T có nói  một câu như có vẻ xúi giục, nhưng câu nói của T không phải là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc P và V trộm cắp. Mặt khác, T cũng không phải là người xúi giục P và V trộm cắp, cũng không được P và V hứa chia tiền hoặc tài sản nếu tộm cắp được.

Người giúp sức là người tạo điều những điều kiện tinh thần hoặc vật chất cho việc thực hiện tội phạm. Trong một vụ án có đồng phạm, vai trò của người giúp sức cũng rất quan trọng; nếu không có người giúp sức thì người thực hiện  tội phạm sẽ gặp khó khăn. Ví dụ: Phạm Thị H hứa với Trần Công T sẽ tiêu thụ toàn bộ số tài sản nếu T trộm cắp được. Do có sự hứa hẹn của H nên đã thúc đẩy T quyết tâm phạm tội vì T yên tâm là tài sản trộm cắp được đã có T tiêu thụ.

Người giúp sức có thể giúp bằng lời khuyên, lời chỉ dẫn; cung cấp phương tiện tội phạm hoặc khắc phục những trở ngại cho việc thực hiện tội phạm; hứa che giấu người phạm tội, phương tiện, xoá dấu vết, hứa tiêu thụ tài sản do tội phạm mà có...

Hành vi tạo những điều kiện về tinh thần thường được biểu hiện như: hứa hẹn sẽ che giấu hoặc hứa ban phát cho người phạm tội một lợi ích tinh thần nào đó như: hứa gả con, hứa đề bạt, thăng cấp, tăng lương cho người phạm tội, bày vẽ cho người phạm tội cách thức thực hiện tội phạm như: nói cho người phạm tội biết chủ nhà thường vắng nhà vào giờ nào để đến trộm cắp, nói cho người phạm tội biết người bị hai hay đi về đường nào để người phạm tội phục đánh...

Hành vi tạo điều kiện vật chất cho việc thực hiện tội phạm là hành vi cung cấp phương tiện tội phạm như: cung cấp dao, súng, côn gỗ, xe máy, xe ô tô... để người phạm tội thực hiện tội phạm.

Dù tạo điều kiện tinh thần hay vật chất cho việc thực hiện tội phạm thì hành vi đó cũng chỉ tạo điều kiện dễ dàng cho việc thực hiện tội phạm chứ người giúp sức không trực tiếp thực hiện tội phạm.

Hành vi tạo điều kiện cho việc thực hiện tội phạm của người giúp sức cũng có thể là hành vi của người tổ chức, nhưng khác với ngừơi tổ chức, người giúp sức không phải là người chủ mưu. cầm đầu, chỉ huy mà chỉ có vai trò thứ yếu trong vụ án đồng phạm. Nếu các tình tiết khác như nhau thì người giúp sức bao giờ cũng được áp dụng hình phạt nhẹ hơn những người đồng phạm khác.

Cần phân biệt phạm tội có tổ chức với hành vi tổ chức trong một số tội phạm như tổ chức tảo hôn (Điều 148) tổ chức sử dụng trái phép chất ma tuý (Điều 197), tổ chức đánh bạc (Điều 249), tổ chức người khác trốn đi nước người hoặc ở lại nước ngoài trái phép (Điều 275). Phạm tội có tổ chức là nói đến quy mô, tính chất của tội phạm, còn khái niệm "tổ chức" trong các tội phạm cụ thể nêu ở trên là hành vi phạm tội. Phạm tội có tổ chức, nhất thiết phải có từ hai người trở lên, là một hình thức đồng phạm có sự cấu kết chặt chẽ, có sự phân công trách nhiệm...còn tổ chức đánh bạc, tổ chức tảo hôn, tổ chức sử dụng trái phép chất ma tuý... có thể chỉ có một người cũng có thể thực hiện được hành vi phạm tội.

Tình tiết tăng nặng này, thường là yếu tố định khung hình phạt, nhất là đối với các tội phạm rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng. Ví dụ: điẻm a khoản 2 Điều 153 ( tội buôn lậu); điểm a khoản 2 Điều 156 (tội sản xuất buôn bán hàng giả); điểm a khoản 2 Điều 160 (tội đầu cơ).v.v... Một số trường hợp phạm tội có tổ chức còn là yếu tố định tội. Ví dụ: Tội hoạt động nhằm lật đổ chính quyền nhân dân (Điều 79).

Mức độ tăng nặng trách nhiệm hình sự của tình tiết này phụ thuộc vào vai trò của từng người tham gia vào tội phạm và quy mô của vụ án. Người chủ  mưu, cầm đầu, chỉ huy việc thực hiện tội phạm (người tổ chức) mức độ tăng nặng nhiều hơn người giúp sức trong vụ án phạm tội có tổ chức. Vì vậy, khi quyết định hình phạt, khi đã xác định có người tổ chức thì mức hình phạt nhất thiết không thể thấp hơn người thực hành, người xúi dục hoặc người giúp sức nếu các tình tiết khác của vụ án như nhau.

Khi đã xác định vụ án được thực hiện có tổ chức thì tất cả những người trong vụ án đều bị áp dụng tình tiết tăng nặng là "phạm tội có tổ chức". Tuy nhiên, mức độ tăng nặng nhiều hay ít đối với từng người còn tuỳ thuộc vào vai trò của họ trong vụ án.

2. Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội. (điểm c khoản 1 Điều 48)

Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một cong vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ.

Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội là tội phạm xảy ra là do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện và hành vi phạm tội đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của họ, nếu họ không có chức vụ, quyền hạn đó thì họ khó có thể thực hiện việc phạm tội; chức vụ, quyền hạn là điều kiện thuận lợi để người phạm tội thực hiện tội phạm một cách dễ dàng. Tuy nhiên, người phạm tội  có việc lợi dụng chức vụ để phạm tội thì mới bị coi là có tình tiết tăng nặng. Nếu tội phạm do họ thực hiện không liên quan gì đến chức vụ, quyền hạn của họ thì dù họ có chức vụ, quyền hạn thì cũng không bị coi là có tình tiết tăng nặng này.Ví dụ: H là thuỷ quỹ của một Công ty, thấy chồng mình ngoại tình với một phụ nữ khác, nên đã dùng a xit hắt vào mặt người phụ nữ này thì không thể coi hành vi phạm tội của H là lợi dụng chức vụ, quyền hạn được. Bộ luật hình sự năm 1985 chưa quy định tình tiết này là tình tiết tăng nặng, đến kỳ họp thứ 11 Quốc hội khoá IX có quy định tình tiết "lợi dụng chức vụ cao để phạm tội", nhưng sau khi quy định tình tiết này, việc giải thích thế nào là "chức vụ cao" còn nhiều ý kiến khác nhau và thực tiễn xét xử đã không thể áp dụng tình tiết này trong các vụ án cụ thể. Mặt khác, do cơ cấu của Bộ luật hình sự năm 1999 có nhiều thay đổi so với Bộ luật hình sự năm 1985, nên nhà làm luật quy định tình tiết "lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội" thay cho tình tiết "lợi dụng chức vụ cao đẻ phạm tội" la hoàn toàn phù hợp, có cơ sở khoa học để giải thích và hướng dẫn áp dụng.

Tình tiết "lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội" chỉ được coi là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự khi nó không phải là tình tiết định tội hoặc định khung hình phạt đã được quy định trong cấu thành cụ thể. Ví dụ: Điều 281 Bộ luật hình sự quy định "tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ" hoặc điểm b khoản 2 Điều 155 "tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, buôn bán hàng cấm". tình tiết lợi dụng chức vụ, quyền hạn đã là tình tiết định tội hoặc định khung hình phạt thì khi quyết định hình phạt không được coi tình tiết lợi dụng chức vụ, quyền hạn để tăng nặng hình phạt đói với người phạm tội nữa.

 3. Cố tình thực hiện tội phạm đến cùng. (điểm e khoản 1 Điều 48)

Cố tình thực hiện tội phạm đến cùng, là quyết tâm thực hiện ý định phạm tội của mình, mặc dù có sự can ngăn của người khác hoặc có những cản trở khác trong quá trình thực hiện tội phạm. Thể hiện sự quyết tâm phạm tội cao, thực hiện bằng được tội phạm.

Ví dụ: A và B đánh nhau, được mọi người can ngăn ai về nhà ấy. B về nhà vẫn lấy dao găm đi tìm A để đánh. A thấy B có dao găm nên chạy trốn; B đuổi gần tới A thì gặp C, C can ngăn và ôm B lại để A chạy thì bị B đâm vào tay làm C phải bỏ B ra; B tiếp tục đuổi theo A đâm nhiều nhát vào người A làm A chết tại chỗ.

Cố tình thực hiện tội phạm đến cùng là thể hiện quyết tâm phạm tội của người phạm tội, nên không phụ thuộc vào việc người phạm tội có đạt được mục đích phạm tội hay không. Có trường hợp, người phạm tội không đạt được mục đích vẫn có thể bị coi là cố tình thực hiện tội phạm đến cùng. Ví dụ: Hoàng Công T có ý định giao cấu với cháu Nguyễn Thị Đ là con riêng của vợ, T đã nhiều lần dụ dỗ, đe doạ nhưng cháu Đ vẫn phản đối. Một hôm chỉ có T và cháu Đ ở nhà, T đòi cháu Đ cho giao cấu, nhưng cháu Đ cương quyết phản ứng và bỏ chạy. Thấy vậy, T đi tìm cháu Đ về nói dối với cháu rằng về nhà mẹ nhờ việc. Cháu Đ tưởng thật theo T về nhà. Vừa vào trong nhà, T đè cháu Đ ra giường và thực hiện việc giao cấu, nhưng cháu Đ chống trả quyết liệt, đồng thời hô hoán để mọi người đến cứu. Nghe tiếng kêu cứu, mọi người đã đến nên T không thực hiện được hành vi giao cấu với cháu Đ.

Có trường hợp, người phạm tội có quyết tâm phạm tội, nhưng lại không phải là cố tình thực hiện tội phạm đến cùng vì trong quá trình thực hiện tội phạm, họ không bị sự cản trở nào hoặc sự cản trở đó không đáng kể. Ví dụ: A có ý định đầu độc B, nên đã hai lần sang nhà B để bỏ thuốc độc vào thức ăn nhà B nhưng vẫn không có điều kiện. Đến lần thứ ba lợi dụng lúc B đi ra vườn, A đã bỏ thuốc độc vào phích nước nhà B làm cho gia đình B bị ngộ độc ba người, trong đó B bị nặng nhất dẫn đến tử vong.

Mức độ tăng nặng trách nhiệm hình sự của tình tiết này phụ thuộc vào quyết tâm thực hiện tội phạm và những cản trở mà kẻ phạm tội vấp phải. Nếu quyết tâm càng cao, cản trở càng lớn mà can phạm vẫn cố tình thực hiện tội phạm thì mức độ tăng nặng càng nhiều.

4. Lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để phạm tội. (điểm l khoản 1 Điều 48 BLHS)

Lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để phạm tội là trường hợp người phạm tội đã lợi dụng hoàn cảnh có chiến tranh để thực hiện tội phạm. Việc thực hiện tội phạm do lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh có thể  được thuận lợi hơn, khó bị phát hiện hoặc có thể đạt được mục đích lớn hơn.

Người phạm tội phải thật sự lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để phạm tội thì mới được coi là tình tiết tăng nặng. Nếu họ phạm tội trong lúc đang có chiến sự nhưng không có ý thức lợi dụng hoàn cảnh đó thì cũng không thuộc trường hợp này. Ví dụ: Hoàng Công M là lái xe có nhiệm vụ vận chuyển đạn từ tỉnh A cho đơn vị bộ đội đóng quân ở tỉnh B. Do vận chuyển ban đêm, lại không được dùng đèn pha nên đã gây tai nạn làm chết một người đi đường. Trường hợp phạm tội này của M không phải lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh mà ngược lại do hoàn cảnh chiến tranh mà phạm tội, là tình tiết có thể xem xét giảm nhẹ trách nhiệm hình sự cho M (tình tiết vì hoàn cảnh đặc biệt khó khăn mà không phải do mình tự gây ra).

Lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để phạm tội không nhất thiết lúc phạm tội hoặc nơi phạm tội phải đang có chiến sự mà chỉ cần người phạm tội lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để gây án dù xảy ra ở đâu, lúc nào vẫn bị coi là tăng nặng trách nhiệm hình sự. Ví dụ: Đặng H là kê toán của một Công ty thương nghiệp, đã chiếm đoạt 20 tấn gạo, rồi sửa chữa sổ sách giấy tờ có nội dung không đúng là "cấp gạo cho một đơn vị X  bộ đội tên lửa, nhưng vì do có chiến sự xảy ra nên đơn vị này phải chuyển quân đi nơi khác nên không lấy được biên nhận" nhằm che giấu hành vi phạm tội của mình.

Hiện nay, đất nước ta không còn chiến tranh, nhưng không phải vì thế mà không còn có người lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để phạm tội, bởi vì trên thế giới, ở nước này hoặc nước khác chiến tranh vẫn còn xảy ra và ở nơi đó lại có người Việt Nam định cư đã lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh của nước sở tại để phạm tội rồi hồi hương về Việt Nam mới bị đưa ra truy tố xét xử, thì người phạm tội đó vẫn bị áp dụng tình tiết "lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh để phạm tội".

Mức tăng nặng trách nhiệm của tình tiết này phụ thuộc vào mức độ lợi dụng nhiều hay ít và vào hoàn cảnh chiến tranh xảy ra lúc gây án.

5. Lợi dụng tình trạng khẩn cấp để phạm tội.(điểm l khoản 1 Điều 48 BLHS)

Lợi dụng tình trạng khẩn cấp để phạm tội là trường hợp người phạm tội đã lợi dụng tình trạng khẩn cấp trong đời sống xã hội để thực hiện hành vi phạm tội.

Bộ luật hình sự năm 1985 chưa quy định trường hợp phạm tội này là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự, nhưng qua thực tiễn xét xử có nhiều trường hợp người phạm tội đã lợi dụng tình trạng khẩn cấp để thực hiện hành vi phạm tội như lợi dụng việc hoả hoạn để chiếm đoạt tài sản của người khác, lợi dụng người khác đang bị cấp cứu trên giường bệnh để chiếm đoạt tài sản của họ.v.v... Do đó Bộ luật hình sự năm 1999 quy định trường hợp lợi dụng tình trạng khẩn cấp để phạm tội là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn xét xử.

Tình trạng khẩn cấp là tình trạng cấp bách của xã hội và của cá nhân mỗi người, khi ở trong tình trạng đó mọi người đều tập trung vào việc giải quyết, cứu chữa kịp thời, nhanh chóng thoát ra khỏi tình trạng đó. Tình trạng khẩn cấp này không phải do thiên tai, địch hoạ hoặc do dịch bệnh gây nên mà do chính con người hoặc do hoàn cảnh xã hội, do cuộc sống gây nên như: Do bị tai nạn, bị hoả hoạn, bị cấp cứu vì bị bệnh hiểm nghèo... Tình trạng này chỉ xảy ra chốc lát, trong một thời gian nhất định, không kéo dài.

Lợi dụng tình trạng khẩn cấp để phạm tội, xét về mặt đạo đức cần phải lên án, vì trong tình trạng đó mọi người tập trung vào việc giải quyết hậu quả, cữu chữa người bị nạn thì người phạm tội lại lợi dụng để thực hiện tội phạm chứng tỏ động cơ, mục đích rất xấu, cần phải trừng trị. Ví dụ: Hồi 19 giờ ngày 6-3-1993, tại Km 72 + 900 Quốc lộ 5A thuộc địa phận xã Phúc Thành A, huyện Kim Môn, tỉnh Hải Dương xảy ra vụ tai nạn giao thông giữa xe ô tô mang biển kiểm soát 15K-15-87 với xe mô tô 2 bánh mang biển kiểm soát 34-457-HN. Anh Đỗ Đức Thịnh, người điều khiển xe mô tô bị chết và anh Nguyễn Chí Kiên ngồi sau xe bị thương nặng. Cả hai anh Thịnh và Kiên đều là cán bộ Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải - Hải Phòng có nhiệm vụ mang 2 Kg vàng về Hải Dương thuê gia công đồ trang sức. Sau khi tai nạn xảy ra, nhiều người trong thôn Dương Thái, xã Phúc Thành A ra hiện trường xem, trong đó có Đỗ Văn Hoạ và Nho Văn Mạnh. Lợi dụng lúc đông người, trời tối nhá nhem, nạn nhân nằm bất tỉnh, mọi người lo gọi xe đưa nạn nhân đi cấp cứu, Hoạ và Nho đã lấy 2 Kg vàng đem về cất giấu.

Khi xác định người phạm tội có lợi dụng tình trạng khẩn cấp để thực hiện hành vi phạm tội hay không phải xem họ thực hiện hành vi phạm tội trong một hoàn cảnh nào và hoàn cảnh đó có thật sự là tình trạng khẩn cấp hay không, đồng thời phải xác định người phạm tội phải lợi dụng tình trạng khẩn cấp đó để thực hiện tội phạm thì mới bị coi là "lợi dụng tình trạng khẩn cấp đẻ phạm tội".

Mức độ tăng nặng của tình tiết này phụ thuộc vào ý thức lợi dụng và tính chất mức độ của hành vi phạm tội khi lợi dụng tình 

6. Lợi dụng hoàn cảnh thiên tai để phạm tội. (điểm l khoản 1 Điều 48 BLHS)

Lợi dụng hoàn cảnh thiên tai để phạm tội là trường hợp người phạm tội đã lợi dụng thiên tai để thực hiện tội phạm.

Thiên tai là nhưng tai hoạ do thiên nhiên gây ra, thiên tai bao giờ cũng gây ra nhưng khó khăn cho xã hội. Những khó khăn này phải đáng kể nếu không nói là đặc biệt, như bị bão lụt, bị động đất.

Người phạm tội phải thực sự lợi dụng những khó khăn do thiên tai gây nên để phạm tội thì mới bị coi là tình tiết tăng nặng. Ví dụ: Trong đợt bão lụt ở Miền Trung trong năm 1999, một số người đã lợi dụng tình tình bão lụt để chiếm đoạt tài sản của Nhà nước, của nhân dân; lợi dụng việc chuyển hàng cứu trợ cho đồng bào Miền trung để chuyên trở hàng cấm, hàng lậu, lợi dụng những khó khăn do bão lụt gây ra để mua vét hàng hoá bán với giá rất cao nhằm trục lợi.

Mức độ tăng nặng trách nhiệm hình sự của tình tiết này phụ thuộc vào mức khó khăn nhiều hay ít do thiên tai gây ra và ý thức lợi dụng của người phạm tội đối với khó khăn đó.

7. Lợi dụng dịch bệnh để phạm tội. (điểm l khoản 1 Điều 48 BLHS)

Lợi dụng dịch bệnh để phạm tội là trường hợp người phạm tội đã lợi dụng những khó khăn do dịch bệnh gây nên để thực hiện tội phạm

Dịch bệnh là một bệnh truyền nhiễm tràn lan, làm cho nhiều người, nhiều gia súc mắc phải, trong đó có thể có những bệnh nguy hiểm như HIV, dịch hạch, dịch tả nhưng cũng có những bệnh không nguy hiểm như dịch cúm, dịch sốt sét...

Bộ luật hình sự năm 1985 chưa quy định trường hợp phạm tội này là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự mà nếu thực tiễn xét xử có gặp trường hợp này thì coi đó là trường hợp lợi dụng những khó khăn đặc biệt khắc của xã hội để phạm tội. Do nhu cầu phát triển của xã hội và yêu cầu đấu tranh phòng ngừa tội phạm, Bộ luật hình sự năm 1999 quy định trường hợp lợi dụng dịch bệnh để phạm tội là phù hợp với thực tiễn xét xử.

Người phạm tội lợi dụng dịch bệnh để phạm tội chủ yếu đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế, các tội phạm về môi trường, cá biệt cũng có trường hợp người phạm tội lợi dụng dịch bệnh để xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ của người khác như tội lây truyên HIV cho người khác (Điều 117), tội cố ý truyền HIV cho người khác (Điều 118).

Mức độ tăng nặng của tình tiết này phụ thuộc vào tính chất và mức độ của hành vi lợi dụng dịch bệnh để thực hiện hành vi phạm tội của người phạm tội.

 8. Lợi dụng hoàn cảnh khó khăn đặc biệt  khác của xã hội để phạm tội.(điểm l khoản 1 Điều 48 BLHS)

Ngoài khó khăn thiên tai, địch hoạ, dịch bệnh gây nên, còn có những khó khăn đặc biệt khác. Những khó khăn này, có thể xáy ra ở từng nơi, vào từng lúc. Có thể xảy ra ở một địa bàn rộng, nhưng cũng có thể xảy ra ở một làng, một xã, một cơ quan, xí nghiệp trường học v.v..

Khó khăn đặc biệt, thể hiện ở mức độ và phạm vi gây thiệt hại đến người và tài sản. Việc khắc phục đòi hỏi phải tập trung sức người, sức của và phải kịp thời, cấp bách như: tai nạn máy bay, tàu biển, tàu hoả, sập cầu… gây chết nhiều người, hư hại nhiều tài sản, những khó khăn đặc biệt do công tác quản lý Nhà nước, quản lý xã hội gây nên mà nhà làm luật chưa dự tính được.

Ngươì phạm tội phải có ý thức lợi dụng những khó khăn đặc biệt của xã hội để phạm tội thì mới coi là tình tiết tăng nặng. Nếu không có sự lợi dụng thì không thuộc tình tiết tặng nặng này.

Mức độ tăng nặng trách nhiệm hình sự ở tình tiết này là phụ thuộc vào mức độ lợi dụng nhiều hay ít và khó khăn cụ thể của xã hội lúc họ thực hiện tội phạm.     

9. Dùng thủ đoạn xảo quyệt, tàn ác phạm tội. (điểm m khoản 1 Điều 48 BLHS)

Dùng thủ đoạn xảo quyệt trong khi phạm tội, là người phạm tội có những mánh khoé, cách thức gian dối, thâm hiểm làm cho người bị hại hoặc những người khác khó lường thấy được để đề phòng. Ví dụ: giả vờ nấu hộ cơm, múc hộ nước để bỏ thuốc độc vào cơm, vào nước để nạn nhân ăn cơm hoặc uống nước đó, hoặc giả vờ âu yếm người vợ hoặc tình nhân rồi bóp cổ nạn nhân chết v.v..

Dùng thủ đoạn tàn ác trong khi phạm tội, là người phạm tội có những mánh khoé, cách thức độc ác một cách tàn nhẫn, hoặc gây tác hại cho hàng loạt người không chút thương xót như: tra tấn cho tới chết; giết người bằng cách mổ bụng, moi gan, khoét mắt, cắt cổ hoặc bắn vào chỗ đông người, ném lựu đạn vào nơi mọi người trong gia đình đang quây quần bên mâm cơm.

Người phạm tội dùng thủ đoạn xảo quyệt, tàn ác phải dùng trong khi thực hiện tội phạm, nếu thủ đoạn này xảy ra sau khi tội phạm đã hoàn thành thì không thuộc trường hợp phạm tội có tình tiết tăng nặng này. Ví dụ: Trịnh Quang H. đã dùng xẻng xúc phân lợn đánh chết Kiều Khắc T. Sau khi T. chết, H. đã kéo xác T. vào chuồng lợn cắt nạn nhân ra 15 phần đem cất giấu mỗi nơi một bộ phận nhằm che dấu tội phạm. Đây là trường hợp, sau khi phạm tội, đã có những hành đông xảo quyệt, hung hãn nhằm chốn tránh, che giấu tội phạm theo quy định ở điểm o khoản 1 Điều 48 BLHS.

Mức độ tăng nặng trách nhiệm hình sự của tình tiết này tuỳ thuộc vào tính chất mức độ xảo quyệt, tàn ác của thủ đoạn mà kẻ phạm tội đã thực hiện. Thủ đoạn càng nham hiểm tinh vi, tàn nhẫn bao nhiêu thì mức tăng nặng càng nhiều và ngược lại.

10. Dùng thủ đoạn, phương tiện có khả năng gây nguy hại cho nhiều người.(điểm m khoản 1 Điều 48 BLHS)

Thủ đoạn mà người phạm tội thực hiện chỉ cần có khả nặng gây nguy hại cho nhiều người đã bị coi là tình tiết tăng nặng rồi, không cần sự nguy hại đó có thực sự xảy ra hay không. Ví dụ: Để đầu độc một người, kẻ phạm tội đã bỏ thuốc độc xuống giếng nước uống của gia đình người này, nhưng gia đình của nạn nhân đã phát hiện nên không ai bị ngộ độc.

Mức độ tăng nặng trách niệm hình sự cảu tình tiết này tuỳ thuộc vào mức độ nguy hại của thủ đoạn mà người phạm tội đã thực hiện và khả năng thực tế cũng như hậu quả xảy ra. Thủ đoạn càng nguy hiểm, hậu quả xảy ra càng lớn thì mức độ tăng năng trách nhiệm hình sự càng nhiều và ngược lại.

11. Xúi giục người chưa thành niên phạm tội. (điểm n khoản 1 Điều 48 BLHS)

Xúi giục người chưa thành niên phạm tội, là hành vi của một người đã kích động, dụ dỗ, thúc đẩy người chưa đủ 18 tuổi thực hiện tội phạm.

Người xúi giục có thể tham gia trong một vụ án có tổ chức hoặc chỉ phạm tội riêng lẻ. Ví dụ: một người muốn giết người khác bằng thuốc độc. Họ đã dụ dỗ một em 13 tuổi bỏ thuốc độc vào thức ăn của người mà họ định giết.

Vì người phạm tội chưa đến tuổi chịu trách nhiệm hình sự nên người xúi giục được coi như kẻ thực hành tội phạm và hành vi phạm tội của họ vẫn bị coi là tăng nặng trong tình tiết này. Nếu người bị xúi giục là người chưa thành niên, nhưng đã đến tuổi chịu trách nhiệm hình sự thì tuỳ thuộc vào từng trường hợp có thể là người cầm đầu hoặc chỉ là người xúi giục. Nếu người xúi giục lại phạm tội có tổ chức thì họ phải chịu cả hai tình tiết tăng nặng là phạm tội có tổ chức và xúi giục người chưa thành niên phạm tội.

Mức tăng nặng của tình tiết này phụ thuộc vào số người bị xúi giục và độ tuổi bị xúi giục.

12. Có hành động xảo quyệt, hung hãn nhằm trốn tránh, che giấu tội phạm. (điểm o khoản 1 Điều 48 BLHS)

Hành động xảo quyệt, là những việc làm gian dối một cách thâm hiểm, khó mà lường thấy được.

Hành động hung hãn, là kẻ phạm tội có hành vi rất dữ tợn, phá phách, đánh giết người để tẩu thoát.

Hành động xảo quyệt hoặc hung hãn của bị cáo là nhằm mục đích trốn tránh, che giấu tội phạm. Những hành động này cản trở hoạt động tư pháp của cơ quan điều tra, truy tố, xét xử, làm cho tội phạm mà bị cáo thực hiện khó bị phát hiện hoặc có nguy cơ khó phát hiện. Như: sau khi giết người can phạm đã băm vằm mặt nạn nhân làm cho mặt nạn nhân bị biến dạng không ai nhận ra nữa hoặc chặt đầu nạn nhân đem cất giấu một nơi hoặc sau khi giết người mang xác nạn nhân để trên đường tàu cho tàu nghiến đứt với ý định để mọi người tưởng là bị tai nạn.

Mức độ tăng nặng trách nhiệm hình sự của tình tiết này phụ thuộc vào tính chất và mức độ xảo quyệt, hung hãn mà bị cáo thực hiện sau khi phạm tội.

II- Một số vấn đề cần chú ý khi áp dụng các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự

                                                                                   

Các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự là một trong những căn cứ để Toà án quyết định hình phạt. Muốn xác định và áp dụng đúng các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự đối với người phạm tội cần phải nắm vững một số nguyên tắc sau đây:

 1. Xác định đúng và đủ các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự.

 Việc xác định đúng và đủ các tình tiết tăng nặng và tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự là rất quan trọng. Nếu xác định thiếu hoặc thừa đều dẫn đến một hậu quả là quyết định hình phạt hình phạt không đúng.

 Để xác định đúng và đủ các tình tiết tăng nặng và các tình tiết giảm nhẹ đối với bị cáo trong vụ án hình sự cần phải chủ ý một số vấn đề sau:

 Trong mỗi điểm của khoản 1 Điều 46 và khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình sự không chỉ quy định một tình tiết tăng nặng hoặc một tình tiết giảm nhẹ mà có điểm quy định một số tình tiết tăng nặng hoặc tình tiết giảm nhẹ. Ví dụ: điểm b khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự nhà làm luật quy định  tới 3 tình tiết giảm nhẹ, đó là: “người phạm tội tự nguyện sửa chữa những  thiệt hại do mình đã gây ra”, “người phạm tội tự nguyện bồi thường thiệt hại do mình gây ra mà không thể sửa chữa lại được”, “người phạm tội khắc phục hậu quả do mình gây ra mà không thuộc trường hợp sửa chữa hay bồi thường được”; điểm g khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự quy định hai tình tiết giảm nhẹ đó là: “phạm tội nhưng chưa gây thiệt hại” và “phạm tội gây thiệt hại không lớn”; điểm g khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình sự quy định ba tình tiết tăng nặng, đó là: “phạm tội nhiều lần”, “người phạm tội thuộc trường hợp tái phạm” và người phạm tội thuộc trường hợp tái phạm nguy hiểm”.v.v...

Tuy trong mỗi điểm của khoản 1 Điều 46 hoặc khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình sự quy định nhiều tình tiết tăng nặng hoặc tình tiết giảm nhẹ, nhưng khi áp dụng vào vụ án cụ thể thì không phải trường hợp nào người phạm tội cũng được tính tất cả các tình tiết giảm nhẹ hoặc tình tiết tăng nặng quy định tại điểm đó, mà phải tuỳ trường hợp để xác định bị cáo có một hoặc nhiều tình tiết quy định tại điểm đó. Ví dụ: bị cáo phạm tội cố ý gây thương tích. Sau khi phạm tội bị cáo đã chở người bị hại đi cấp cứu, sau đó tự nguyên bồi thường cho người bị hại toàn bộ tiền chi phí cho việc cứu chữa người bị hại thì chỉ xác định bị cáo có một tình tiết giảm nhẹ đó là: “người phạm tội tự nguyện sửa chữa, bồi thường thiệt hại, khắc phục hậu quả”. Tuy nhiên, mức độ giảm nhẹ của tình tiết này là rất đáng kể. Nếu các tình tiết độc lập với nhau thì người phạm tội được tính hoặc bị tính tất cả các tình tiết quy định tại điểm đó. Ví dụ: A phạm tội cố ý gây thương tích cho chị B đang có thai tháng thứ 5 và cháu C mới 10 tuổi (con chị B), thì A phạm tội thuộc trường hợp có hai tình tiết tăng nặng quy định tại điểm h khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình sự, đó là: “ phạm tội đối với phụ nữ có thai” và “phạm tội đối với trẻ em”.

  2. Tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của hành vi phạm tội nào thì chỉ được áp dụng đối với hành vi phạm tội đó.

 Đây cũng là vấn đề thực tiễn xét xử, khi quyết định hình phạt Hội đồng xét xử thường vi phạm, mặc dù trong phần xét thấy của bản án, đã xác định đúng và đủ các tình tiết tăng nặng và các tình tiết giảm nhẹ nhưng trong phần quyết định của bản án lại áp dụng không đúng dẫn đến việc quyết định hình phạt cũng không đúng. Ví dụ: A phạm tội hai tội: “tội cố ý gây thương tích” thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 104 Bộ luật hình sự và “tội trộm cắp tài sản” thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 138 Bộ luật hình sự, trong đó đối với tội cố ý gây thương tích bị cáo có tình tiết giảm nhẹ là: “người phạm tội đã ngăn chặn, làm giảm bớt tác hại của tội phạm” thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự, còn đối với tội trộm cắp bị cáo có tình tiết giảm nhẹ là: “người phạm tội tự nguyện bồi thường thiệt hại” thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự. Trong phần xét thấy của bản án Hội đồng xét xử đã xác định bị cáo A có hai tình tiết giảm nhẹ trên là xác định đúng và đủ, nhưng trong phần quyết định của bản lại áp cả hai tình tiết giảm nhẹ trên đối với cả hai tội. Sai lầm này có thể là do cách viết phần quyết định của bản án không rõ ràng, nhưng cũng có thể do nhận thức là bị cáo phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ thật. Ví dụ: phần quyết định của bản án ghi: áp dụng khoản 1 Điều 104; khoản 3 Điều 138; điểm a, b khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự xử phạt A 6 tháng tù về tội “cố ý gây thương tích” và 8 năm tù về tội “trộm cắp tài sản”. Cách ghi này rõ rằng là không chính xác, mà trong trường hợp này phần quyết định của bản án phải ghi: áp dụng khoản 1 Điều 104; điểm a khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự xử phạt A 6 tháng tù về tội “cố ý gây thương tích”; áp dụng khoản 3 Điều 138; điểm b khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự xử phạt A 8 năm tù về tội “trộm cắp tài sản”. Đối với các tình tiết tăng nặng cũng tương tự như vậy, trong phần quyết định của bản án phải ghi rõ ràng tình tiết tăng nặng nào đối với tội nào.   

 3. Xác định đúng mức độ tăng nặng, giảm nhẹ của các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự.

 Đây là một vấn đề khó nhưng lại là vấn đề rất quan trọng, nếu không xác định mức độ tăng nặng, giảm nhẹ của các tình tiết thì khi áp dụng hình phạt sẽ không tương xứng với mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội do bị cáo thực hiện.

 Việc xác định mức độ tăng nặng của tình tiết tăng nặng và mức độ giảm nhẹ của tình tiết giảm nhẹ hoàn toàn thuộc thẩm quyền của Hội đồng xét xử tuỳ thuộc vào mức độ tăng nặng và giảm nhẹ của các tình tiết đó.

 Mức độ tăng nặng hoặc giảm nhẹ của các tình tiết còn phụ thuộc vào thái độ của bị cáo và các yếu tố khách quan khác. Không ít trường hợp mức độ như nhau nhưng thái độ của bị cáo và các yếu tố khách quan khác nhau thì mức tăng nặng, giảm nhẹ cũng khác nhau. Ví dụ: Một bị cáo gây thiệt hại 500 triệu đồng, hoàn cảnh gia đình khó khăn, đã bán hết các tài sản có giá trị, vay mượn người khác để bồi thường thiệt hại nhưng cũng chỉ được 300 triệu thì mức độ giảm nhẹ sẽ nhiều so với một bị cáo cũng gây thiệt hại 500 triệu đồng và cũng bồi thường được 300 triệu đồng trong khi hoàn cảnh gia đình giầu có, thu nhập hàng tháng trên một tỷ đồng.

 3.1. Xác định mức độ tăng nặng đối với tình tiết tăng nặng

 Các tình tiết tăng nặng quy định tại Điều 48 Bộ luật hình sự có nội dung khác nhau nên mức độ tăng nặng cũng khác nhau. Ví dụ: tình tiết “phạm tội có tổ chức” mức độ tăng nặng khác với tình tiết “phạm tội có tính chất côn đồ”; cùng một tình tiết tăng nặng mức độ tăng cũng khác nhau. Ví dụ: đều là “phạm tội nhiều lần” nhưng bị cáo A phạm tội 6 lần, trong khi đó bị cáo B chỉ phạm tội 2 lần thì mức độ tăng nặng đối với A nhiều hơn đối với B; cùng một tình tiết tăng nặng nhưng đối với tội phạm khác nhau thì mức độ tăng nặng cũng khác nhau. Ví dụ: đều là tình tiết “cố tình thực hiện tội phạm đến cùng” nhưng đối với hành vi phạm tội giết người mức độ cao hơn đối với hành vi phạm tội trộm cắp tài sản.

 Thông thường, khi quyết định hình phạt, nếu các căn cứ quyết định hình phạt khác tương tự như nhau, thì người phạm tội có số tình tiết tăng nặng nhiều hơn sẽ bị áp dụng hình phạt nặng hơn. Tuy nhiên, do mức độ tăng nặng của các tình tiết tăng nặng khác nhau, nên có thể có trường hợp người có ít tình tiết tăng nặng lại bị xử phạt nặng hơn người có nhiều tình tiết tăng nặng. Ví dụ: A và B đều là sinh viên, đều 20 tuổi, đều phạm tội trộm cắp tài sản có giá trị 2.000.000 đồng, các căn cứ quyết định hình phạt khác của A và B được đánh giá là tương đương nhau, nhưng A có 2 tình tiết tăng nặng là “xâm pham tài sản của nhà nước” và “cố tình thực hiện tội phạm đến cùng”, còn B chỉ có một tình tiết tăng nặng là “lợi dụng thiên tai để phạm tội”, nhưng vì tình tiết “lợi dụng thiên tai để phạm tội” mức độ tăng nặng cao hơn hai tình tiết tăng nặng mà A thực hiện nên hình phạt của B cao hơn hình phạt của A. Trường hợp này cũng tưng tự như đối với việc áp dụng tình tiết là yếu tố định khung (khung tăng nặng) hình phạt, không phải cứ có nhiều tình tiết là yếu tố định khung hình phạt thì phải áp dụng hình phạt nặng hơn người có ít tình tiết là yếu tố định khung hình phạt.

 3.2. Xác định mức độ giảm nhẹ đối với tình tiết giảm nhẹ

 Tương tự như việc xác định các tình tiết tăng nặng, đối với các tình tiết giảm nhẹ cũng vậy. Cùng một tình tiết giảm nhẹ nhưng đối với tội phạm khác nhau thì mức độ giảm nhẹ cũng khác nhau; cùng phạm một tội và cùng có tình tiết giảm nhẹ như nhau, nhưng đối với bị cáo khác nhau thì mức độ giảm nhẹ cũng khác nhau; mức độ giảm nhẹ của mỗi tình tiết còn phụ thuộc vào những điều kiện khách quan khi hành vi tội phạm được thực hiện… Vì vậy, khi xác định mức độ giảm nhẹ của các tình tiết giảm nhẹ cần phải căn cứ vào hành vi phạm tội mà bị cáo thực hiện, vào các yếu tố về nhân thân người phạm tội và các yếu tố khách quan khác có liên quan đến vụ án để áp dụng mức hình phạt cho phù hợp.

 Các tình tiết giảm nhẹ quy định tại Điều 46 Bộ luật hình sự có nội dung khác nhau nên mức độ giảm nhệ cũng khác nhau. Ví dụ: tình tiết “người phạm tội tự thú” mức độ giảm nhẹ khác với tình tiết “người phạm tội thành khẩn khai báo”; cùng một tình tiết giảm nhẹ nhưng mức độ giảm nhẹ cũng khác nhau. Ví dụ: A và B đều gây thiệt hại tài sản cho người khác 600 triệu, nhưng A đã bồi thường được 500 triệu còn B chỉ bồi thường được 200 triệu, thì A được giảm nhẹ nhiều hơn B; cùng một tình tiết giảm nhẹ nhưng đối với tội phạm khác nhau thì mức độ tăng nặng cũng khác nhau. Ví dụ: đều là tình tiết “người phạm tội là người già” nhưng đối với hành vi phạm tội cố ý gây thương tích, mức độ giảm nhẹ nhiều hơn so với hành vi phạm tội hiếp dâm trẻ em.

 Thông thường, khi quyết định hình phạt, nếu các căn cứ quyết định hình phạt khác tương tự như nhau, thì người phạm tội có số tình tiết giảm nhẹ nhiều hơn sẽ được giảm nhẹ nhiều hơn. Tuy nhiên, do mức độ giảm nhẹ của các tình tiết giảm nhẹ khác nhau, nên có thể có trường hợp người có ít tình tiết giảm nhẹ vẫn được xử phạt nhẹ hơn người có ít tình tiết giảm nhẹ. Ví dụ: A và B đều phạm tội giết người, A có hai tình tiết giảm nhẹ là “thành khẩn khai báo” và “có thành tích xuất sắc trong công tác” (được tặng huy chương vì có thành tích trong cuộc thi tiếng hát do Đài phát thanh và truyền hình của thành phố tổ chức), còn B chỉ có một tình tiết giảm nhẹ là “tự thú”. Nếu các căn cứ quyết định hình phạt khác tương tự như nhau thì hình phạt đối với B có thể nhẹ hơn hình phạt đối với A, mặc dù A có nhiều tình tiết giảm nhẹ hơn B, vì  mức độ giảm nhẹ của tình tiết “người phạm tội tự thú” của A nhiều hơn mức độ giảm nhẹ của cả hai tình tiết “thành khẩn khai báo” và “có thành tích xuất sắc trong công tác” của B.

 4. Vấn đề áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự

 Theo quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự thì, khi có ít nhất hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46, Toà án có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt mà điều luật đã quy định nhưng phải trong khung hình phạt liền kề nhẹ hơn của điều luật.

 Thực tiễn xét xử nhiều trường hợp Hội đồng xét xử chỉ quan tâm đến số lượng các tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự, nên cứ có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 (thường là 2 tình tiết) là quyết định dưới mức thấp nhất của khung hình phạt, mà không xem xét mức độ giảm nhẹ của tình tiết giảm nhẹ, cũng như không xem xét một cách toàn diện các tình tiết khác của vụ án. Trường hợp không áp dụng  Điều 47 Bộ luật hình sự không đúng rất ít xảy ra, nhưng trường hợp áp dụng Điều 47 không đúng thì khá phổ biến, mặc dù tại các kỳ tổng kết, cũng như các lớp tập huấn, Toà án nhân dân tối cao đã nêu nhiều ví dụ để rút kinh nghiệm nhưng tình trạng này hiện nay vẫn chưa khắc phục được. Nguyên nhân của tình trạng này thì nhiều, trong đó có cả nguyên nhân chủ quan của Hội đồng xét xử. Tuy nhiên, không ít trường hợp do hiểu không đầy đủ quy định của Điều 47 Bộ luật hình sự nên áp dụng không chính xác.

 Để áp dụng đúng quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự cần chú ý một số vấn đề sau:

 4.1. Phải xác định đúng các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự

 Đây là điều kiện cần để Hội đồng xét xử có áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự hay không, nếu xác định sai tất yếu dẫn đến áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự sai. Ví dụ: A phạm tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản có giá trị 300 triệu đồng theo quy định tại điểm a khoản 3 Điều 139 Bộ luật hình sự. Trước khi xét xử sơ thẩm, A đã nộp 100 triệu đồng để bồi thường cho người bị hại, ngoài tình tiết giảm nhẹ là “tự nguyện bồi thường thiệt hại” thì không còn có tình tiết giảm nhẹ nào khác nên Toà án cấp sơ thẩm phạt A 9 năm tù, nhưng khi xét xử phúc thẩm Hội đồng xét xử lại xác định bị cáo A có thêm một tình tiết giảm nhẹ nữa là “thành khẩn khai báo” nhưng thực tế thì trong suốt quá trình điều tra bị cáo A không thừa nhận hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản mà cho rằng đó chỉ là hợp đồng kinh tế, là sự thoả thuận giữa bị cáo với người bị hại; tại phiên toà sơ thẩm, trong phần tranh luận, đại diện Viện kiểm sát đã chứng minh và bác bỏ lời bào chữa của Luật sư bào chữa cho bị cáo và của bị cáo, trước khi nghị án bị cáo thừa nhận hành vi phạm tội của mình và xin Hội đồng xét xử giảm nhẹ hình phạt. Sau khi xét xử sơ thẩm, bị cáo kháng cáo xin được giám nhẹ hình phạt; khi xét xử phúc thẩm Hội đồng xét xử cho rằng, bị cáo đã nhận tội chứng tỏ đã ăn năn hối cải, thành khẩn khai báo nên áp dụng thêm tình tiết giảm nhẹ “người phạm tội thành khẩn khai báo” để áp dụng thêm Điều 47 Bộ luật hình sự phạt bị cáo A 5 năm tù (dưới mức thấp nhất của khung hình phạt quy định tại khoản 3 Điều 139 Bộ luật hình sự). Việc Toà án cấp phúc thẩm áp dụng tình tiết giảm nhẹ “người phạm tội thành khẩn khai báo” có thể là không sai nhưng mức độ thành khẩn của bị cáo không đáng kể, chỉ khi cơ quan tiến hành tố tụng đã có đủ bằng chứng chứng minh hành vi phạm tội của bị cáo thì bị cáo mới nhận tội, hơn nữa việc Toà án cấp phúc thẩm căn cứ vào sự “thành khẩn” muộn màng này của bị cáo để áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự xử phạt bị cáo dưới mức thấp nhất của khung hình phạt cho bị cáo rõ ràng là không đúng.

 4.2. Phải cân nhắc mức độ giảm nhẹ của các tình tiết giảm nhẹ

 Mặc dù người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại Điều 46 Bộ luật hình sự nhưng mức độ giảm nhẹ không đáng kể thì cũng không được áp dung Điều 47 Bộ luật hình sự để quyết định dưới mức thấp nhất của khung hình phạt. Ví dụ: bị cáo B phạm tội cướp tài sản bị bắt quả tang thuộc trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 2 Điều 133 Bộ luật hình sự (sử dụng vú khí và gây thương tích cho người bị hại với tỷ lệ thương tật là 21%). Sau khi bị bắt, B đã viết thư về gia đình yêu cầu gia đình bồi thường tiền thuốc và các chi phí cho việc điều trị vết thương cho người bị hại, trước khi phạm tội bị cáo B được tặng thưởng một huy chương vì có thành tích trong thể thao. Tuy bị cáo B có hai tình tiết giảm nhẹ là “tự nguyện bồi thường thiệt hại” và “có thành tích xuất sắc trong công tác” nhưng mức độ giảm nhẹ của hai tình tiết này không đáng kể so với hành vi phạm tội mà bị cáo đã thực hiện, nên không thuộc trường hợp được áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự để quyết định dưới mức thấp nhất của khung hình phạt. 

 4.3. Phải cân nhắc giữa tình tiết tăng nặng với tình tiết giảm nhẹ

 Đây là tiêu chí rất quan trọng để Hội đồng xét xử có quyết định áp dụng dưới mức thấp nhất của khung hình phạt hay không. Mặc dù Điều 47 Bộ luật hình sự chỉ quy định “khi có ít nhất 2 tình tiết giảm nhẹ quy định tại Điều 46 Bộ luật hình sự” mà không quy định “không có tình tiết tăng nặng hoặc tuy có nhưng mức độ tăng nặng không đáng kể” thì Toà án có thể quyết định một hình phạt  dưới mức thấp nhất của khung hình phạt... Nhưng khi cân nhắc để có áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự để quyết định dưới mức thấp nhất của khung hình phạt đối với bị cáo hay không thì không thể không cân nhắc giữa tình tiết giảm nhẹ với tình tiết tăng nặng đối với bị cáo. Chúng tôi cho rằng, nếu bị cáo có hai tình tiết giảm nhẹ thậm chí có ba, bốn tình tiết giảm nhẹ nhưng lại có nhiều tình tiết tăng nặng và mức độ tăng nặng của các tình tiết đó đáng kể thì Toà án không được áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự để quyết định mức hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt đối với bị cáo.

 Cân nhắc giữa tình tiết tăng nặng với tình tiết giảm nhẹ không chỉ so sánh về mặt số lượng của các tình tiết mà phải xác định cả về mức độ tăng nặng, giảm nhẹ của các tình tiết đó. Nếu số lượng các tình tiết tăng nặng với số lượng các tình tiết giảm nhẹ bằng nhau hoặc tình tiết tăng nặng nhiều hơn tình tiết giảm nhẹ thì nói chung không nên áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự. Tuy nhiên, nếu số lượng tình tiết tăng nặng bằng thậm chí ít hơn số lượng tình tiết giảm nhẹ mà mức độ tăng nặng không đáng kể, trong khi mức độ giảm nhẹ của các tình tiết giảm nhẹ lại đáng kể thì Toà án có thể áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự.

 5. Phân biệt các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự với các tình tiết là yếu tố định tội

 Các tình tiết là yếu tố định tội là những tình tiết thuộc một trong bốn yếu tố cấu thành tội phạm, nếu không có nó thì hành vi không cấu thành tội phạm. Ví dụ: tình tiết “lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội” là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm đối với tội “tham ô tài sản”, tội “nhận hối lộ” và một số tội phạm về tham nhũng.

 Các tình tiết là yếu tố định tội thì có nhiều, nhưng ở đây chúng ta chỉ nghiên cứu các tình tiết là yếu tố định tội được quy định là tình tiết tăng nặng ở Điều 48 Bộ luật hình sự hoặc tình tiết giảm nhẹ ở Điều 46 Bộ luật hình sự để áp dụng khi quyết định hình phạt, còn tình tiết là yếu tố định tội khác không phải là tình tình tiết tăng nặng hoặc tình tiết giảm nhẹ sẽ được nghiên cứu khi cần xác định tội danh đối với người phạm tội. Ví dụ: tình tiết “lén lút” là yếu tố định tội đối với tội “trộm cắp tài sản”, nhưng nó không phải là tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ trách nhiệm hình sự được quy định tại Điều 46 hoặc 48 Bộ luật hình sự.

 Yêu cầu của việc phân biệt trong trường hợp này không phải là phân biệt hai tình tiết với nhau, tình tiết nào là yếu tố định tội, còn tình tiết nào là tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ mà sự phân biệt ở đây là: khi một tình tiết đã được quy định tại Điều 46 hoặc 48 Bộ luật hình sự, mà tình tiết đó đã là yếu tố định tội rồi thì khi quyết định hình phạt Toà án không được coi tình tiết đó là tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ nữa. Ví dụ: Tình tiết "giết người do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng" là yếu tố định tội được quy định tại Điều 96 Bộ luật hình sự, khi quyết định hình phạt đối với người phạm tội này, Toà án không được coi tình tiết “phạm tội do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng” là tình tiết giảm nhẹ nữa.

 6. Phân biệt các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự với các tình tiết là dấu hiệu định khung hình phạt

 Các tình tiết là dấu hiệu định khung hình phạt là những tình tiết mà nhà làm luật dự định nếu có thì Toà án phải áp dụng ở khung hình phạt mà điều luật quy định có tình tiết đó đối với người phạm tội. Ví dụ: Một người lợi dụng chức vụ, quyền hạn để vận chuyển trái phép hàng hoá qua biên giới là thuộc trường hợp phạm tội quy định tại điểm c khoản 2 Điều 154 Bộ luật hình sự  chứ không phải ở khoản 1 Điều 154 Bộ luật hình sự năm 1999. Tình tiết "lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong trường hợp phạm tội cụ thể này đã là dấu hiệu định khung hình phạt, nên khi quyết định hình phạt Toà án không được áp dụng tình tiết này là tình tiết tăng nặng đối với bị cáo nữa.

 Các tình tiết là dấu hiệu định khung hình phạt thực chất cũng là dấu hiệu cấu thành tội phạm, nhưng nó là dấu hiệu của cấu thành khác loại (cấu thành tăng nặng hoặc cấu thành giảm nhẹ). Về cấu thành tội phạm, khoa học luật hình sự chia ra làm ba loại: cấu thành cơ bản, cấu thành tăng nặng và cấu thành giảm nhẹ.

 Cấu thành cơ bản là cấu thành không có các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự. Ví dụ: Khoản 1 Điều 138 Bộ luật hình sự (tội trộm cắp tài sản). Loại cấu thành này, về cơ bản đã bao hàm đầy đủ những yếu tố cấu thành tội trộm cắp tài sản (chủ thể, khách thể, mặt khách quan và mặt chủ quan), tức là một người có đủ năng lực trách nhiệm hình sự, có hành vi lén lút chiếm đoạt tài sản của người khác có giá trị từ 500.000 đồng đến dưới 50.000.000 đồng hoặc dưới 500.000 đồng nhưng gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử phạt hành chính về hành vi chiếm đoạt hoặc đã bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm.

 Cấu thành tăng nặng là cấu thành nếu có một hoặc một số tình tiết khác ngoài những tình tiết đã được quy định trong cấu thành cơ bản và những tình tiết này làm cho tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội nguy hiểm hơn so với trường hợp bình thường không có tình tiết này, cấu thành tăng nặng bao giờ cũng có khung hình phạt nặng hơn so với cấu thành cơ bản. Ví dụ: Khoản 1 Điều 138 Bộ luật hình sự (tội trộm cắp tài sản) là cấu thành cơ bản có khung hình phạt cải tạo giam giữ đến ba năm hoặc bị phạt tù từ sáu tháng đến ba năm và là tội phạm ít nghiêm trọng. Nhưng nếu người phạm tội lại có hành vi “hành hung để tẩu thoát” thì hành vi trộm cắp tài sản thuộc trường hợp quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 138 Bộ luật hình sự là cấu thành tăng nặng, có khung hình phạt tù từ hai năm đến bảy năm và là tội phạm nghiêm trọng.

 Cấu thành giảm nhẹ là cấu thành nếu có một hoặc một số tình tiết khác ngoài những tình tiết đã được quy định trong cấu thành cơ bản và những tình tiết này làm cho tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội ít nguy hiểm hơn so với trường hợp bình thường không có tình tiết này, cấu thành giảm nhẹ bao giờ cũng có khung hình phạt nhẹ hơn so với cấu thành cơ bản. Ví dụ: Khoản 1 Điều 90 Bộ luật hình sự (tội chống phá trại giam) là cấu thành cơ bản có khung hình phạt từ mười năm đến hai mươi năm tù hoặc tù chung thân. Nhưng nếu người phạm tội trong trương hợp ít nghiêm trọng thì thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 90 Bộ luật hình sự là cấu thành giảm nhẹ, có khung hình phạt từ ba năm đến mười năm tù.

 Tuy nhiên, không phải điều luật nào cũng bao gồm cả cấu thành tăng nặng hoặc cấu thành giảm nhẹ mà tuỳ thuộc vào mỗi tội phạm và chính sách hình sự của Nhà nước trong việc xử lý từng loại tội phạm. Đa số các tội quy định trong Bộ luật hình sự có cấu thành tăng nặng, chỉ có một số tội có cấu thành giảm nhẹ (chủ yếu các tội xâm phạm an ninh quốc gia).

 Các tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ đã là yếu tố định tội định khung hình phạt thì không được coi là tình tiết giảm nhẹ hoặc tăng nặng khi quyết định hình phạt nữa. So với Bộ luật hình sự năm 1985, thì Bộ luật hình sự năm 1999 quy định về nguyên tắc này rõ ràng hơn. Bộ luật hình sự năm 1985 chỉ quy định: "những tình tiết là yếu tố định tội hoặc định khung hình phạt thì không được coi là tình tiết tăng nặng", nhưng lại không quy định nguyên tắc này đối với các tình tiết giảm nhẹ, cho nên thực tiễn xét xử đã hiểu và áp dụng không thống nhất, có Toà án vẫn coi là tình tiết giảm nhẹ khi tình tiết đó đã là yếu tố định tội hoặc định khung hình phạt ( giảm nhẹ hai lần). Tuy nhiên, Bộ luật hình sự năm 1999 đã dùng hai thuật ngữ khác nhau để quy định về cùng một vấn đề. ở khoản 3 Điều 46 nhà làm luật dùng thuật ngữ "là dấu hiệu", còn ở khoản 2 Điều 48 nhà làm luật dùng thuật ngữ "là yếu tố". Việc dùng hai thuật ngữ khác nhau này, theo chúng tôi không làm thay đổi bản chất của sự việc, trong một chừng mực nào đó thì yếu tố và dấu hiệu có thể được hiểu như nhau, nhưng khi nói tới yếu tố người ta thường hiểu đó là những yếu tố cấu thành tội phạm, có tính chất lý luận, còn khi nói đến dấu hiệu là để nói đến tình tiết cụ thể của một vụ án ý nghĩa xác định hành vi được thực hiện có cấu thành tội phạm hay không, tội gì. Quan điểm cá nhân chúng tôi thì trong trường hợp này nên dùng thuật ngữ "dấu hiệu" chính xác hơn thuật ngữ "yếu tố".

 7. Chỉ được phép tăng, giảm mức hình phạt trong một khung hình phạt

 Điều luật quy định khung hình phạt có mức tối thiểu và tối đa tuỳ theo mức độ nguy hiểm của từng tội phạm. Khi Toà án đã xác định bị cáo phạm tội ở khung hình phạt nào, dù có nhiều tình tiết tăng nặng thì họ cũng không bị xử phạt quá mức cao nhất của khung hình phạt đó. Ví dụ: bị cáo phạm tội sản xuất hàng gỉa thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 156 Bộ luật hình sự năm 1999 có khung hình phạt từ ba năm đến mười năm. Toà án không được xử phạt bị cáo trên mười năm tù, dù họ có nhiều tình tiết tăng nặng ở Điều 48 Bộ luật hình sự. Trường hợp xử phạt dưới ba năm tù, Toà án phải nêu được lý do và phải tuân theo những quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự .

 8. Chỉ được áp dụng các tình tiết tăng nặng kể từ khi Bộ luật hình sự có hiệu lực pháp luật.

 Theo quy định tại khoản 2 Điều 7 Bộ luật hình sự năm 1985 cũng như Bộ luật hình sự năm 1999 đều quy định: “Điều luật quy định một tội phạm mới, một hình phạt nặng hơn, một tình tiết tăng nặng mới...thì không được áp dụng đối với hành vi phạm tội đã được thực hiện trước khi điều luật đó có hiệu lực thi hành”. Như vậy, Điều 48 Bộ luật hình sự có các tình tiết tăng nặng sau đây là tình tiết mới:

- Phạm tội có tính chất chuyên nghiệp;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội;

- Phạm tội có tính chất côn đồ;

- Xâm phạm tài sản Nhà nước;

- Gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng;

- Lợi dụng tình trạng khẩn cấp, dịch bệnh để phạm tội;

Nếu trước ngày Bộ luật hình sự có hiệu lực pháp luật mà người phạm tội thực hiên tội phạm có một trong các tình tiết trên, mà sau khi Bộ luật hình sự có hiệu lực mới bị phát hiện, điều tra, truy tố và xét xử thì không được coi các tình tiết trên là tình tiết tăng nặng đối với người phạm tội. Quy định này không áp dụng đối với các tình tiết giảm nhẹ mà trong mọi trường hợp dù hành vi phạm tội được thực hiện sau hay trước khi Bộ luật hình sự có hiệu lực pháp luật thì người phạm tội vẫn được áp dụng tình tiết giảm nhẹ nếu Điều 46 Bộ luật hình sự có quy định.